Tutela de 2ª instancia n º 90857 Claro Manuel Cotes Pushaina CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP4434-2017 Radicación n° 90857 Acta 97. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante CLARO MANUEL COTES PUSHAINA, frente al fallo proferido el 7 de febrero hogaño por el Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica, en contra de la Fiscalía Delegada ante los Jueces del Circuito de Riohacha.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Manifiesta el accionante que el señor JORGE URIANA, le compró al Municipio de Riohacha representado para efectos de ese negocio por la señora OSIRIS RAQUEL IBARRA BRITO, un lote de terreno ubicado en la calle 3ª # 1ª – 31 antes, hoy calle 3ª # 1ª – 31 antes, hoy calle 3ª # 3-07 con inscripción catastral No 010107800007000, negocio que consta en la escritura pública Nº 629 del 20 de septiembre de 2005; siendo posteriormente registrada ante la Oficina de Instrumentos Públicos mediante matricula inmobiliaria No. 44554.

Agrega que el 4 de noviembre del año 2005, los señores JORGE URIANA y RAÚL EUGENIO GÓMEZ CUADRADO, celebraron ante la Notaría Primera del Círculo de Riohacha, un Contrato de Compraventa con Pacto de Retroventa, el cual consta en la escritura pública Nº1066, en la que el Señor JORGE URIANA vende al Señor RAÚL GÓMEZ un lote de terreno ubicado en la calle 3ª # 1ª – 31 antes, hoy calle 3ª No 3-07, cuyo plazo para ejercer el pacto de retroventa fue de seis (6) meses; que el 8 de mayo de 2006, los señores JORGE URIANA y RAÚL GÓMEZ CUADRADO, mediante escritura pública Nº 433 realizan la cancelación del pacto de retroventa, pues el vendedor no hizo uso del derecho que le asistía para recuperar el bien dentro del plazo pactado, convirtiéndose el negocio en una venta pura y simple a favor del señor RAÚL EUGENIO GÓMEZ CUADRADO.

Indica el actor que por medio de la misma escritura pública Nº 433 del 8 de mayo de 2006, el señor RAÚL EUGENIO GÓMEZ CUADRADO, le vende los derechos de dominio, propiedad y posesión que tiene sobre el lote de terreno ubicado en la calle 3ª #1ª – 31 antes, hoy calle 3ª No 3 – 07, con inscripción catastral No. 01-01-0078-0007-000, registrando dicha compra el 11 de noviembre de 2006, ante la oficina de Instrumentos Públicos.

Alega que el 30 de julio de 2009, se presentó denuncia en su contra y de los señores JORGE URIANA, OSIRIS RAQUEL IBARRA BRITO y RAÚL EUGENIO GÓMEZ CUADRADO por FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, donde la señora CLAUDIA PATRICIA GALEANO y sus hermanos afirman ser los legítimos dueños del inmueble localizado en la calle 3ª No 1ª – 31. Por último refiere, que el 10 de Agosto del 2016, el señor ARMANDO GUERRA BERMÚDEZ, funcionario de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Riohacha que lleva el caso en su contra, mediante la Resolución Nº 040 ordenó la cancelación de las escrituras números 629 y 433 del 20 de septiembre de 2005 y 8 de mayo de 2006 respectivamente, extralimitándose en sus funciones y sin permitirle ejercer sus derechos de defensa, defensa técnica y vulnerando así el debido proceso.

(…) El accionante solicita que le sean tutelados los derechos Constitucionales fundamentales invocados, y se ordene al ente accionado que decrete la nulidad de las medidas proferidas, de fecha 10 de agosto de 2016. (…) La accionada aduce que la acción de resulta ser un medio subsidiario cuando los ciudadanos consideran que sus derechos legales han sido vulnerado en cualquier actuación judicial, o de otra índole, en la cual tienen interés, y sean restituidos los mismos; que esa subsidiariedad presupone que previo a la utilización de la tutela como medio reparador de los derechos supuestamente vulnerados, se debió agotar por parte del accionante todo y cada uno de los mecanismos legales brindados por el sistema jurídico; si ello fue así, o no se utilizó en debida forma esos mecanismo, resulta inadecuado la utilización de la acción de tutela, ya que se entraría a sustituir, los mecanismos legales previstos en la ley para atacar las decisiones judiciales.

Por otra parte, asevera que la resolución objeto de debate, es decir la numero 040 del 10 de agosto de 2016, emanada por ese despacho, fue recurrida en reposición dentro del término de ley, como recurso único y principal, interpuesto por la defensa del tutelante, recurso que fue desatado en resolución interlocutoria No. 050 del septiembre 27 de 2016; demostrando lo anterior que el tutelante tuvo la oportunidad para que lo decidido fuera revisado y estudiado nuevamente por quien primariamente tomara la decisión, y por el funcionario de segunda instancia, sin embargo, se optó por la primera opción, dejando de lado la revisión en segunda instancia, considerando que si el profesional del derecho que representa los intereses del accionante no hizo buen uso de los recursos de ley, en (sic) eso en nada le atañe a la accionada.

De otro lado, agrega que en el sumario, el inmueble involucrado en la acción de tutela, desde tiempo muy atrás de que se diera en venta al tutelante, tenía propietario, y como tal cumplía con todos los requerimientos de ley para el caso, como se demuestra en la escritura -# 08612- y demás pruebas documentales que reposan en la actuación sumarial, de donde se colige claramente que todo lo actuado frente a el inmueble de comento desde que fue escriturado por su real propietario, resulta no ajustado a la ley.

En virtud de las pruebas aportadas con la contestación de la acción tutelar, la Sala consideró que fueron allegadas unas piezas procesales de las cuales no se puede sustraer toda la información que se requiere para decidir el fondo del asunto, por tanto, mediante auto de sustanciación No. 008, del 2 de febrero de la presente anualidad, solicitó a la FISCALÍA DELEGADA ANTE LOS JUECES DEL CIRCUITO DE RIOHACHA, remitiera copia de todas las actuaciones adelantadas dentro de la presente investigación penal.

El 3 de febrero de 2017, la Fiscalía Primera contra el patrimonio Económico Delegada ante los Jueces del Circuito de esta ciudad, mediante oficio No.071, remitió las copias solicitadas por la sala. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha, mediante la providencia referenciada, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por CLARO MANUEL COTES PUSHAINA, en atención a que el interesado tuvo la oportunidad de incoar el mecanismo de defensa de la alzada contra la resolución que presuntamente afecta sus intereses y, sin embargo, no lo hizo.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó que el a quo se limitó a estudiar la procedencia de la tutela de manera sistemática, sin estudiar el fondo de la misma, es decir, los derechos fundamentales que le fueron vulnerados, pues, consideró que el Tribunal le dio valor probatorio al dicho de la demandada en cuanto a que el defensor que tenía no interpuso recurso de apelación contra la decisión cuestionada por esta vía. Agregó que el suceso de no ser abogado lo pone en desventaja con el aparato judicial y que no presentó la acción de amparo como otro mecanismo de protección, sino que es el único que le queda para defender sus garantías constitucionales.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. La jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de esta acción constitucional, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la misma.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que el demandante está en desacuerdo con la determinación asumida por la Fiscalía Delegada ante los Jueces del Circuito de Riohacha, mediante resolución nº 040 del 10 de agosto 2016, consistente en ordenar la cancelación de las escrituras públicas rotuladas con los números 629 del 20 de septiembre de 2005 y 433 del 8 de mayo de 2006, otorgadas por las Notarías Segunda y Primera del Círculo de la capital del departamento de La Guajira, respectivamente, siendo cuestionada –únicamente- por el actor vía recurso de reposición, la cual fue confirmada, a través de Resolución nº 008 del 2 de febrero de 2017.

En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por el ciudadano CLARO MANUEL COTES PUSHAINA, puesto que, tal como lo afirmó el a quo, incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela: emplear el mecanismo de apelación, para la salvaguarda de sus intereses, contra el referido proveído (CC T-480-2011).

En efecto, sin justificación alguna el señor COTES PUSHAINA dejó de activar el mencionado medio de defensa que tenía a su alcance, en aras de refutar la resolución proferida por la Fiscalía Delegada ante los Jueces del Circuito de Riohacha. Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, podía el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado (CC T-480-2011).

Acreditada, entonces, la posibilidad que ostentaba el peticionario para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría contrario al carácter residual de la acción de tutela concederse la pretensión planteada en este trámite, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando feneció el término para la interposición del recurso ordinario de alzada, pues, la providencia atacada ha cobrado firmeza, según el informe rendido por el ente judicial accionado.

Igualmente, debe advertirse al suplicante que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para dejar de obrar con diligencia al interior del proceso que le interesa (artículo 9 del Código Civil). Por otra parte, se percibe que el asunto cuestionado por el ciudadano COTES PUSHAINA está en curso, en atención a que, de conformidad con lo manifestado por el propio demandante, así como por la autoridad accionada, el trámite aún no ha llegado a la conclusión de la primera instancia, es decir, no se ha producido agotamiento de la actuación del juez ordinario, motivo por el cual cuenta con la posibilidad de reclamar, al interior del mismo, el respeto de sus prerrogativas constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela, debido a que en el evento de resultar la sentencia de ese grado contraria a sus intereses, bien puede interponer recurso de apelación e, incluso, extraordinario de casación (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006;

CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el memorialista puede plantear sus inconformidades, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, si es del caso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11