República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 78776 Alberto René Muñoz Roble CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP4433-2015 Radicación n° 78776 Acta No. 133 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por ALBERTO RENÉ MUÑOZ ROBLE, contra el fallo proferido el 25 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela que impetrara en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional – Dirección de Talento Humano, Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, libertad de escoger profesión u oficio, familia, locomoción y educación, etc. 1.
ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el a quo en los siguientes términos: “Como hechos de la demanda, el actor relató los siguientes: 2.1. Señala que a principios del año 1993, inició los trámites de incorporación para aspirar a la carrera profesional de agente de la Policía Nacional y que para efectos de asignación de retiro sólo se exigía de 15 años (media) y 20 años (completa) de servicio. 2.2.
Indica que el 23 de agosto de 1993 mediante Resolución No. 124 del Director General de la Policía Nacional, luego de haber reunido y superado todos los requisitos exigidos por la Policía Nacional, inició el proceso de capacitación para ostentar al grado de agente en la Escuela Carlos Eugenia Restrepo en el departamento de Antioquia. 2.3.
Afirma que durante el proceso de formación, surgió el nivel ejecutivo, el cual cambió la exigencia de tiempo de servicio para retiro voluntario, quedando este de 20 y 25 años, dicho nivel contaba con los grados de patrullero, subintendente, intendente, subcomisario y comisario, diferente al nivel de agente, el cual exigía sólo 15 y 20 años.
Además, en el año 2000 se introdujo el nivel de intendente jefe, para el cual se exigen más de 30 años de servicio para llegar al máximo grado (comisario). 2.4. Manifiesta que el día 21 de julio de 1994, mediante Resolución No. 7622 del Director General de la Policía Nacional, se graduó como patrullero, grado totalmente diferente al que había aspirado (agente). 2.5.
Expresa que desde que egresó como patrullero ha laborado en el servicio de vigilancia en las siguientes unidades: Metropolitana del Valle de Aburrá, Departamento de Policía Córdoba, Departamento de Policía Arauca y Departamento de Policía Sucre donde actualmente se encuentra. 2.6. Evoca que laborando en el Departamento de Policía Arauca, el día 18 de octubre de 2013 fue objeto de un atentado por parte de guerrilleros del Ejército de Liberación Nacional (E.L.N.) situación que fue motivo de preocupación para su familia, compuesta ésta por su esposa e hijas, a quienes no ha podido ver crecer por razones laborales y académicas; y por la cual, además de su estado de salud, pretende radicarse de forma permanente en la ciudad de Montería (Córdoba), estudiar una carrera administrativa, dedicarse a otra actividad laboral menos riesgosa y que le genere mayores ingresos económicos. 2.7.
Señala haber solicitado el día 1 de agosto de 2014 al General Rodolfo Bautista Palomino López, quien es el Director General de la Policía, el retiro voluntario de la institución, y el reconocimiento de la asignación de retiro tal como lo establece el Decreto 1212 de 1990, el cual regula la carrera de Suboficiales y Oficiales de la Policía Nacional, por ser esta la norma que le es más favorable ya que es la que más se asemeja al nivel ejecutivo, puesto que el artículo 2 del decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012 se encuentra suspendido provisionalmente. 2.8.
Expone que en respuesta a su solicitud, el día 4 de agosto de 2014 la oficina de Talento Humano del Departamento de Policía de Sucre le informó que “considerando que el Consejo de Estado declaró la suspensión provisional del artículo 2 del Decreto No. 1858 de 2012, es de indicar que actualmente se encuentra sin soporte jurídico el régimen de asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la policía nacional, por ende, no es viable en estos momentos atender favorablemente su solicitud de retiro voluntario. 2.9.
Enuncia que el día 28 de agosto de 2014, elevó por segunda vez derecho de petición al General Rodolfo Bautista Palomino López, solicitando nuevamente el retiro voluntario de la Institución policial y la asignación de retiro de acuerdo al Decreto 1212 de 1990, a la cual respondió el señor Jesús Fernando León Gómez, jefe encargado del Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegro manifestando que “hasta tanto el Consejo de Estado no resuelva la solicitud de aclaración del auto de fecha 14 de julio de 2014, proferido por esta corporación dentro del proceso de nulidad con radicado No. 11001-03-25-000-2013-00850-00, por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 2 del decreto No. 1858 de 2012, es jurídicamente viable continuar aplicando el mismo bajo el entendido que la referida providencia no ha cobrado ejecutoria.” 3.0.
Declara haber presentado una tercera petición ante el General de la Policía Nacional, requiriendo sólo su retiro voluntario, es decir, sin la asignación de retiro por superar los 20 años de servicio y por encontrarse suspendido el artículo 2 del Decreto No. 1858 de 2012, solicitud que al igual que las anteriores fue negada. 3.1. Expresa habérsele indicado que si persistía en su solicitud de retiro debía presentar un escrito nuevo, argumentando que pese a conocer el Decreto 1858 de 2012 y no lograr alcanzar el tiempo necesario para la asignación de retiro, quiere retirarse de la Institución por solicitud propia; por ello presentó por cuarta vez solicitud de retiro voluntario en la forma antes indicada, sin embargo, esta al igual que las anteriores y sin tener en cuenta que no desea continuar en la institución, también le fue negada. 3.2.
Reitera que la razón de su insistencia por retirarse de dicha institución policial es poder dedicarle tiempo a su familia, atender sus asuntos personales, estudiar y desempeñarse en otras actividades laborales menos riesgosas y que le generen mayores ingresos económicos: y que a pesar de tener conocimiento de todos los sacrificios que debía realizar al laborar en la Policía Nacional, ya no tiene el anhelo de seguir laborando en ella.
(..) Solicita el accionante se le tutelen los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se le ordene a la accionada, que en un término no mayor de 24 horas expida un acto administrativo mediante el cual se le retire de dicha institución por voluntad propia. Además, teniendo en cuenta que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se encuentra suspendido, solicita le sea concedida la calidad de asignación de retiro de la Policía Nacional con base en el Decreto 1212 de 1990 por haber superado los 20 años de servicio exigidos en este, para de estar forma poder acceder a un pago mensual de retiro.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal de Sincelejo declaró improcedente la solicitud de amparo, tras considerar lo siguiente: 1. La diversas peticiones del accionante fueron respondidas oportunamente y de manera precisa, independientemente que hayan negado sus pretensiones en punto del reconocimiento de la prestación social que persigue. 2.
En la medida que dichas respuestas constituyen verdaderos actos administrativos, debe el petente acudir para su controversia ante la jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que las acciones allí contempladas son el mecanismo de defensa judicial idóneo para ello. 3. Precisó sin embargo, que la posición de la institución demandada en el sentido de aplicar el artículo 2 del decreto No. 1858 de 2012 en tanto la providencia que dispuso su suspensión no ha quedado ejecutoriada, es desacertada toda vez que la suspensión de dicha disposición se dirige precisamente a impedir su aplicación, de manera que debe acudirse a la norma inmediatamente anterior para suplir tal vacío 4.
Con todo, la accionada acreditó que ante las reiteradas solicitudes del actor, elaboró el proyecto de acto administrativo por medio del cual se le retira del servicio activo de la institución, el cual se encuentra en revisión jurídica y pendiente de suscripción del Director General.
3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo y como motivos de disenso expuso: 1. Que las respuestas suministradas por la entidad demandada no han resuelto de fondo su pedimento para obtener el retiro de la misma, si en cuenta se tiene que la primera solicitud data del 1 de agosto de 2014 y siendo el mes de marzo de 2015 continua vinculado, lo cual ha obedecido a la emisión de respuestas evasivas que son en esencia iguales, pero en las que se le agrega un requerimiento adicional. 2.
Aun aceptando que la institución haya elaborado el proyecto de acto administrativo por el cual se dispone su retiro, el mismo tiene fecha del 10 de febrero y todavía no ha sido expedido, de manera que se cuestiona acerca de cuánto tiempo más debe aguardar para ser desvinculado, lo cual reitera, le genera perjuicios ante la imposibilidad de desempeñarse en otras actividades, iniciar estudios, compartir con su familia, etc. 3.
Expone que un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa no es el medio de defensa judicial idóneo para preservar sus derechos, ante la tardanza que implica su trámite. 4. Depreca de otro lado que se le conceda de manera transitoria la asignación de retiro, a la cual estima que tiene derecho de conformidad con la normatividad anterior al decreto 1858 de 2012 en su artículo 2, que se encuentra suspendido por disposición del Consejo de Estado; por un término de 4 meses contado a partir de la notificación del acto administrativo en el cual se le niegue dicha prestación, dentro del cual él habrá de promover la acción contencioso administrativa respectiva. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Así, la jurisprudencia de la Sala en sede de tutela ha otorgado especial protección al derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, encaminado a ordenar tanto a las autoridades como a los particulares se suministre pronta y cumplida respuesta a los ciudadanos frente a las solicitudes elevadas. Posición que entraña la consistencia propia de un Estado social de derecho. 3.1.
En tal sentido y de forma pacífica ha señalado las precisas situaciones en las que se presenta vulneración al derecho de petición: (i) cuando la respuesta es tardía, esto es, no se da dentro de los términos legales; (ii) se muestra aparente, o lo que es lo mismo, no resuelve de fondo ni de manera precisa lo pedido; (iii) su contenido no se pone en conocimiento del interesado, y (iv) no se remite el escrito ante la autoridad competente, pues la falta de competencia de la entidad ante quien se hace la solicitud no la exonera del deber de dar traslado de ella a quien sí tiene el deber jurídico de responder.
Es así como la Corte Constitucional ha sostenido que las respuestas simplemente evasivas o de incompetencia desconocen el núcleo esencial del derecho de petición. 4. En el caso bajo análisis, de entrada se advierte que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación, en la medida que las diversas solicitudes elevadas por la parte actora fueron atendidas en debida forma por las autoridades demandadas y así, no se avizora ninguna vulneración a su derecho de petición. 4.1.
En efecto, la queja del libelista se contrae a que al institución accionada no habría suministrado respuesta a los múltiples pedimentos que ha elevado para proceder a su retiro voluntario, y el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 4.2. Al respecto, de las pruebas allegadas al diligenciamiento se tiene que la primera de dichas solicitudes data del 1 de agosto de 2014 y frente a ella, se informó al interesado que ante la suspensión del artículo 2 del decreto No. 1858 de 2012 por parte del Consejo de Estado, el régimen de la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo no tenía piso jurídico, por lo cual se solicitaría concepto jurídico sobre el particular. 4.3.
Ante la siguiente petición del actor – 28 de agosto de 2014-, la entidad respondió que según el concepto emitido por la Secretaría General de la institución, la norma en cuestión sigue siendo aplicable en tanto la providencia que dispuso su suspensión no ha quedado firme, y de acuerdo con la misma, no reúne los requisitos para acceder a la asignación de retiro.
Sin embargo, se le precisó que en el evento de insistir en su retiro pese a conocer lo anterior, debía elevar nueva solicitud con indicación expresa de ello. 4.4. La siguiente solicitud del petente tiene fecha del 20 de octubre y en la misma no se observa que haya procedido a precisar el aspecto que le fuere señalado, motivo por el cual la respuesta que se le brindó el 31 de octubre siguiente ratificó el contenido de la anterior sobre la vigencia del decreto 1858 de 2012 y el no cumplimiento de su parte de los requisitos en él previstos, así como la necesidad de presentar una nueva petición en la que confirme su intención de retirarse a sabiendas de ello.
Mediante comunicaciones del 4 de noviembre y 18 de diciembre siguientes, se le ratificó lo anterior al quejoso. 4.5. Siendo así que mediante petición del 10 de diciembre de ese año, el accionante finalmente deprecó su retiro voluntario de la institución, “teniendo en cuenta que tengo conocimiento del decreto 1858 de 2012 ”, siendo en virtud de esta última solicitud que la institución procedió a elaborar el proyecto de acto administrativo de retiro, siéndole comunicado ello al actor mediante oficio del 20 de febrero de los cursantes, en el entendido que el mismo pasaría a revisión jurídica y posteriormente a firma del Director General de la Policía Nacional, luego de lo cual le sería notificado. 5.
Así las cosas, para la Sala deviene claro que no corresponde a la realidad lo aseverado por el quejoso en el sentido que las respuestas fueron evasivas y dilatorias, pues ante la incertidumbre sobre la normatividad aplicable, la entidad procedió a dilucidar el asunto y a partir de ello absolvió sus pedimentos con indicación de una exigencia particular – ratificación de la solicitud de retiro pese a conocer el incumplimiento de requisitos previstos en el decreto 1858 de 2012 para acceder a la asignación de retiro- sin que fuera el accionante quien diera cumplimiento a ello; y una vez ello acaeció, la accionada elaboró el proyecto de acto administrativo por el cual se le retira del servicio activo.
Bajo ese panorama, a juicio de la Sala la accionada emitió respuestas que se ofrecen satisfactorias frente a los pedimentos del demandante, quien en consecuencia debe aguardar a la expedición del acto administrativo para entonces, controvertir sus fundamentos si a bien lo tiene. 6. En efecto, propende además el quejoso porque se le ordene a la institución accionada el reconocimiento y pago temporales de la asignación de retiro, mientras acude a la jurisdicción contencioso administrativa para demandar el acto administrativo al que se hizo referencia en precedencia. Al respecto, abiertamente improcedente se ofrece la solicitud de amparo sobre ese particular, pues es claro que si el actor mantiene inconformidad con la decisión en la cual eventualmente se le niegue el reconocimiento de dicha prestación social debido a la norma que según la Policía Nacional es aplicable, situación que el mismo avaló, tendrá que acudir ante la jurisdicción contenciosa para ventilar tal controversia. 6.1.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 6.2.
De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se ofrece como el mecanismo idóneo para que la parte actora ventile el problema jurídico en cuestión en torno al derecho que le asistiría para acceder a la asignación de retiro y las disposiciones que regulan actualmente ese tópico, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional. 6.3.
Así las cosas, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su carácter subsidiario y residual, como quiera que cuenta el libelista con un mecanismo de defensa judicial efectivo, que incluso le brinda la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda; razón por la cual habrá de acudir al mismo para tal efecto que no al mecanismo constitucional, toda vez que dicha figura le permite impedir la circunstancias a partir de las cuales pretende estructurar el alegado perjuicio irremediable. 7.
Sin embargo, considera la Sala procedente exhortar a la Policía Nacional para que a la mayor brevedad, expida el acto administrativo por medio del cual dispone el retiro del servicio activo del accionante y proceda a notificarlo del mismo, a fin de garantizarle la posibilidad de controvertirlo si a bien lo tiene. Bastan las anteriores consideraciones para proceder a confirmar el fallo impugnado. ******** En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.- EXHORTAR a la Policía Nacional para que a la mayor brevedad, expida el acto administrativo por medio del cual dispone el retiro del servicio activo del accionante y proceda a notificarlo del mismo, a fin de garantizarle la posibilidad de controvertirlo si a bien lo tiene. TERCERO.-
NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. CUARTO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. PAGE 15