República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 78758 Juvencio Nastacuas Pai CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP4428-2015 Radicación n° 78758 Acta No. 133 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015). ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por JUVENCIO NASTACUAS PAI, en su condición de representante legal del cabildo Awa la Cabaña ubicado en la vereda del mismo nombre del municipio de Puerto Asís, contra el fallo proferido el 17 de febrero de 2015 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa, que negó el amparo deprecado respecto de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Ambiente y Desarrollo Sostenible, y del Interior – Dirección de Consulta Previa, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, el Consorcio Colombia Energy, Vetra E&P Colombia S.A.S. (antes Petrotesting Colombia S.A.), Southweast Investment Corporation, Corpoamazoni, Incoder y Ecopetrol. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo en los siguientes términos: “Quien promueve el amparo pretende la protección de los derechos constitucionales a la consulta previa, a otras formas de participación democrática, a la integridad étnica y cultural de la nación y a la igualdad de culturas, para lo cual solicita se ordene la suspensión de las actividades petroleras adelantadas por la empresa, sobre los pozos Piñuña 1 y 2, 4 y 6, Pozos “Quillacinga 1”, y toda la actividad inconsulta hasta tanto no se cumpla y culmine el proceso de consulta previa y se ordene dar cumplimiento al Decreto 1320 de 1998.
Narró el accionante que: (i) es Gobernador del Cabildo Indígena AWA, la Cabaña de municipio de Puerto Asís, comunidad reconocida legalmente por el Ministerio del Interior, según Resolución Nº 156 del 22 de octubre de 2010, que se encuentra ubicada a orillas de ríos, quebradas y nacederos de agua en el municipio de Puerto Asís; (ii) la comunidad indígena AWA, ha sido desde hace muchos años discriminada por el gobierno nacional – Ministerio del Interior, Consorcio Colombia S.A.S, Petrotesting Colombia S.A. y Southweast Investment Corporation, ya que desde el año 2002 ha negado su existencia, pues sólo hasta el año 2010 fueron reconocidos como parcialidad indígena AWA;
(iii) desde hace muchos años se encuentran explotando hidrocarburo en el territorio, sin que los consorcios accionados, ni las empresas contratistas, respeten la integridad cultural de los pueblos indígenas, pues los tratan como colonos, sin enfoque diferencial. De otro lado, asevera: (iv) que los accionados, se prestan para negar su existencia;
(v) que el Ministerio del Interior ha reconocido la existencia de esa comunidad en reiteradas ocasiones, como se puede verificar en el oficio Nº 106-12806-dt-1000 del 05-06-2006; (vi) que el Ministerio de Ambiente- Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, no cumple con lo estipulado en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993. Continúa exponiendo que: (vii) Con la violación al derecho fundamental de la consulta previa se han visto afectados con varios impactos de tipo ambiental, económico, social, cultural, ancestral, espiritual, territorial y conflictos con otras comunidades, con los colonos y juntas de acción comunal;
(viii) El manejo ambiental, ha causado varios impactos, ruido, luz, militarización a los sitios de cacería y pesca, pero lo más grave a sitios sagrados de acuerdo a su cosmovisión. Por último refiere: (ix) que en lo que respecta a los impactos, son varios tales como los ambientales, sociales, los enfrentamientos con los colonos y la junta de acción comunal por sus trabajos, pues señala que ese no es problema, sino el respeto por el derecho fundamental a la consulta previa, y al enfoque diferencial como indígenas en vía de extinción;
(x) Que existen varias pruebas en las cuales se demuestra la existencia del cabildo indígena AWA, pues el solo hecho de perforar la madre tierra para sacarle la sangre, causa gran impacto, mismo que el gobierno y las empresas han ignorado, aludiendo al desarrollo jurisprudencial frente al tema de consulta previa, y diversidad étnica y cultural…“
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa negó el amparo deprecado tras considerar que: 1. Si bien la consulta previa es un derecho que le asiste a la población indígena como reconocimiento y garantía de su diversidad y de participación en la adopción de decisiones que los afecten; el decreto 2613 de 2013 por medio del cual se adoptó el protocolo de coordinación interinstitucional para la consulta previa establece en su artículo 4 que corresponde a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, certificar la presencia de comunidades étnicas para efectos de la celebración de la consulta previa, con fundamento en la información aportada por el Incoder relativa a los resguardos legalmente constituidos o en proceso de constitución. 2.
Para el caso concreto, las pruebas aportadas dan cuenta que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, mediante resoluciones No. 387 y 633 de 2012, certificó que la comunidad indígena AWA se encuentra ubicada por fuera del polígono del proyecto de operación petrolera, esto es, a un kilómetro del área de injerencia, situación a su vez corroborada por el Instituto Nacional de Desarrollo Rural, en el sentido que los bloques Quinde, Cohembi y Quillacinga no se cruzan o traslapan con territorios de población indígena o afrocolombiana.
Por lo anterior, es claro que no era obligatorio proceder a la consulta previa respecto de la comunidad representada por el accionante. 3. Sumado a lo anterior, el quejoso adujo que las actividades petroleras adelantadas por algunas de las accionadas ha ocasionado un impacto negativo debido al ruido, luz y militarización de la zona, todo lo cual no fue acreditado, amén que tampoco demostró haber acudido ante los órganos de control a fin de obtener la verificación de la situación de su comunidad frente al desarrollo del proyecto, el cual se viene dando desde el año 1998, esto es, antes del asentamiento de la comunidad cuyo reconocimiento se dio en el año 2010. 4.
Aclara que si bien es cierto en un momento la Dirección de Consulta Previa expidió la resolución No. 063 de 2012 que reconoció la presencia del grupo indígena en el área del proyecto, sobre la cual se fundamentan las pretensiones del accionante, la misma fue revocada a través de la resolución No. 633 del mismo año luego de que una verificación del territorio evidenció la no presencia de minorías étnicas en el polígono. 5.
Acceder a las pretensiones del quejoso implicaría desconocer las competencias de la aludida dependencia del Ministerio del Interior y el principio de buena fe con que están cobijadas sus actuaciones administrativas, amén que ello vulneraría los derechos de las personas que laboran para las empresas autorizadas a desarrollar las actividades petrolíferas. 6.
En consecuencia, al no advertirse que la comunidad Awa haya sido certificada en la zona de influencia del proyecto, mal podría sostenerse que sus derechos estén siendo vulnerados y tanto es así, que no se probó una afectación o riesgo de los mismos. 7. Sin embargo, exhorto al Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa, a la ANLA y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para “…que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, de forma coordinada realicen todas las gestiones necesarias a fin de que se ejerzan sus facultades de control y vigilancia en el citado caso, con el fin de verificar el perfecto cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental del Proyecto Áreas Operativas del Bloque Suroriente desarrollado en la jurisdicción de la Vereda La Cabaña, municipio de Puerto Asís, en los términos en que buscan los actores obtener su derecho al medio ambiente sano y de ser el caso, ser reparado, con la veeduría de CORPOAMAZONIA…”
3. LA IMPUGNACION El peticionario impugnó el fallo. Las razones de su disenso son las siguientes: 1. Estima que se presenta mala fe de parte de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, al insistir sobre la no presencia de grupos étnicos en el bloque suroriente, pues el cabildo que representa se encuentra ubicado a 300 metros de la escuela de la Vereda La Cabaña, esto es, dentro del área de influencia directa del proyecto, lo cual ha sido reconocido por diversas autoridades e incluso por la misma empresa Vetra y el Consorcio Energy Colombia.
Indica que el hecho que el cabildo Awa tiene el mismo nombre que la vereda, ha sido aprovechado para no reconocer su derecho a la consulta previa, siendo así que la junta de acción de comunal de esta última es la única que se ha visto beneficiada. 1.1. Señala además que el a quo no distingue entre un resguardo, cabildo y asentamiento y que la Ley 21 de 1991 y el convenio 169 de la OIT, no exige como requisito que un asentamiento deba constituirse en resguardo; aseverando además que no es facultad del Incoder establecer tales exigencias, siendo así que el hecho que esta entidad certifique que el asentamiento está por fuera del resguardo no significa que no existen los cabildos como asentamientos indígenas. 1.2.
Sostiene que constituye mala fe de parte del Ministerio del Interior, reconocer al cabildo mediante resolución 156 de 2010 pero a la vez, niegue irresponsablemente su presencia en el área de influencia directa del proyecto petrolífero, situación que les ha cercenado la posibilidad de pronunciarse sobre las afectaciones que el mismo les ha generado. 1.3.
Insiste en que las certificaciones de la cartera aludida no se avienen a la realidad puesto que se encuentran ubicados a menos de 300 metros de la caseta y el centro urbano de la vereda La Cabaña, espacio que han ocupado por más de 30 años, es decir, con anterioridad a la realización de actividades de explotación petrolera. 1.4. Respecto al argumento en el sentido que no procedió a solicitar el inicio del proceso de consulta previa, indica que tal exigencia no está contemplada en ninguna norma y que la realización del mismo constituye un imperativo para las autoridades en la medida que se advierta la presencia de grupos étnicos en la zona en que se pretenda realizar un proyecto. 1.5.
Indica que mediante resolución 063 de 2012, la Dirección de Consulta Previa certificó la presencia del cabildo Awa en el área de influencia directa y la resolución respectiva fue recurrida por el Consorcio Colombia Energy, lo cual denota la mala fe del mismo, a su vez secundada por la autoridad quien posteriormente varió su posición y sostuvo que no se evidenciaron grupos indígenas. 1.6.
Así, se aparta de la conclusión a la que arribó dicha dependencia en el sentido que el cabildo Awa no es sujeto de afectación de ninguna clase, pues ello únicamente puede determinarse a partir de la realización de la consulta previa que en este caso se echa de menos. Indica que el daño es real, en tanto la empresa pretende obtener la autorización por parte del ANLA para la perforación de 500 pozos en el bloque suroriental y ello supone prácticamente su exterminio como pueblo Awa. 2.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible impugnó el fallo para deprecar su desvinculación de la exhortación efectuada por el a quo en torno al control y vigilancia del Plan de Manejo de Ambiental del Proyecto de Áreas Operativas del Bloque Suroriente, como quiera que todo lo relacionado a la consulta previa es ajeno a las funciones de esa cartera. 4.
CONSIDERACIONES 1. Acorde con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
De acuerdo con la Constitución de 1991, las comunidades étnicas adquirieron una connotación especial como sujetos de derechos fundamentales, en condición de colectivo que ostenta su propia identidad y la cual, precisamente, exige que sea rescatada y protegida por el Estado, es decir, se predica de ellas, derechos fundamentales diferentes a los de los sujetos que las componen y que por consiguiente, son susceptibles de ser garantizados a través de la acción de tutela. 4.
Consecuente con lo anterior, se tiene que uno de los derechos fundamentales de los grupos indígenas y afrodescendientes, es la consulta previa, como mecanismo de participación frente a la adopción de decisiones que afecten sus intereses directos, no sólo referidos a la identidad sino, entre otros, a la ejecución de obras dentro del territorio donde habitan.
Sobre este aspecto, ha sido amplia la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual, en no pocas oportunidades, ha abordado el tema y reiterado su importancia. Al respecto ha sostenido: “El derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y su protección por vía de tutela (…) 7.- El artículo 1 de la Constitución Política define a Colombia como un Estado Social de Derecho organizado en forma de República participativa.
Como consecuencia de lo anterior el artículo 2 incluye, dentro de los fines del estado colombiano, la facilitación de la participación de todos en las decisiones que les afecten. Este principio general de participación, que comprende a todos los habitantes de territorio colombiano, resulta reforzado en el caso de las comunidades étnicas –indígenas y afrodescendientes- en virtud de la definición del estado colombiano como república pluralista –artículo 1- y del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana –artículos 7 y 70-.
En este sentido, la jurisprudencia de esta Corte ha indicado que las normas constitucionales anotadas derivan en que “la Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales”.
Una de estas herramientas es, precisamente, la participación de estas comunidades en las decisiones que las afectan ya que así se asegura que en la implementación de las políticas públicas se tome en cuenta su punto de vista respecto de la afectación que éstas podrían tener en su identidad cultural, lo que además otorga legitimidad democrática a las medidas adoptadas.
Es por ello que “existen previsiones constitucionales expresas, que imponen deberes particulares a cargo del Estado, dirigidos a la preservación de las mismas y la garantía de espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que las afectan”. En este sentido, el ordenamiento constitucional abre a las comunidades indígenas y afrodescendientes espacios concretos de participación, además de los establecidos para todos los colombianos dentro de los cuales también están incluidos sus integrantes.
Entre otros, se pueden identificar como espacio de participación concretos (i) la elección de dos senadores en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas, (ii) la posibilidad, ya desarrollada por la ley, de establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes, (iii) la obligación de que la conformación y delimitación de las entidades territoriales indígenas se lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial –artículo 329-, (iv) el mandato de propiciar la participación de los representantes de las comunidades indígenas en las decisiones respecto de la explotación de los recursos naturales en sus territorios –artículo 330- y (v) la consulta previa sobre las medidas que afectan directamente a la comunidades étnicas, espacio de participación que es el que resulta relevante para el asunto de la referencia. 8.- El mandato de consulta previa encuentra su fundamento constitucional en el artículo 6, ordinal a, del Convenio 169 “Sobre Pueblos indígenas y Tribales” de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), tratado internacional que, según jurisprudencia constitucional reiterada, forma parte del bloque de constitucionalidad –artículo 93 de la Constitución-.” 5.
Pues bien, corresponde a la Sala determinar si al Cabildo Indígena Awa, ubicado en la Vereda La Cabaña del municipio de Puerto Asís en el departamento de Putumayo, se le ha vulnerado su derecho a la consulta previa en la ejecución de los proyectos de exploración y explotación petrolífera en el área suroriente, campos de producción Quinde, Cohembí y Quillacinga, por concesión que en su momento Ecopetrol hizo al Consorcio Colombia Energy, conformado por las empresas Vetra Exploración y Producción Colombia S.A.S y Southeast Investment Corporation.
Con fundamento en el material probatorio allegado al plenario, la decisión adoptada por el Tribunal habrá de mantenerse al no observarse vulnerado el derecho a la consulta previa en el presente asunto. Las razones para esta conclusión son las siguientes: 5.1. Se demostró que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en virtud a la solicitud elevada por el Consorcio Colombia Energy y la empresa Vetra E&P Colombia S.A.S. para la modificación de la licencia ambiental del campo suroriente en el área de interés 2, así como el informe de verificación respectivo, expidió el acto administrativo No. 063 de enero de 2012, por medio del cual certificó la presencia de la comunidad por fuera del resguardo Awa La Cabaña y en tal virtud se hacía necesario iniciar el proceso de consulta previa; decisión contra la cual el consorcio presentó recurso de reposición. 5.2.
Con fundamento en tal impugnación, se emitió el acto administrativo No. 633 de abril de 2012, por medio del cual se revocó el anterior y precisó que: (i) desde el año 1998 vienen desarrollándose actividades petrolíferas en la zona y en tal virtud, en múltiples ocasiones se ha solicitado la verificación de la presencia de comunidades étnicas susceptibles de ser consultadas, certificándose de manera negativa mediante resoluciones OFI 06-7830 del 4 de abril de 2006, OFI06-21098 de 2006, OFI07-12670 del 16 de mayo de 2007, OFI07-29215 del 9 de octubre de 2007 y OFI08-21748 del 28 de julio de 2008;
(ii) si bien no se controvierte el reconocimiento jurídico de la comunidad indígena Awa, el informe técnico de visita arrojó como conclusión que la misma se encuentra asentada por fuera del polígono del proyecto a un kilómetro entre la comunidad y el lindero del área del proyecto; (iii) el INCODER determinó que dentro de las coordenadas que delimitan los campos Quinde, Quillacinga y Cohembí no se traslapa ningún resguardo o título colectivo de comunidades afrocolombianas. 5.3.
Sumado a ello y ante una nueva solicitud del consorcio respecto de las áreas 1A y 1B del bloque suroriente, se emitió el acto administrativo No. 387 de marzo de 2013, por medio del cual se certificó la no identificación de presencia de comunidades indígenas o de consejos comunitarios de comunidades negras. 6. Así las cosas, encuentra la Sala que en el presente asunto se surtió el procedimiento previsto para estos casos y las autoridades competentes, particularmente la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, intervinieron de acuerdo con las obligaciones que les impone la normatividad, en el sentido de constatar la presencia de comunidades étnicas como la accionante en el área de influencia directa de los proyectos y actividades petrolíferas desarrolladas por las empresas accionadas, sin encontrar que se estuvieren viendo afectadas de modo que la realización de la consulta previa se tornara imperiosa. 7.
Ahora, la parte actora insiste en que sí es así, que el asentamiento Awa se encuentra ubicado a menos de 300 metros de la escuela de la vereda La Cabaña y por ende dentro del área de injerencia, más sin embargo, no allega soporte alguno de ello, así como tampoco de los alegados perjuicios derivados de las acciones petroleras realizadas. Tan solo sustenta su posición en la resolución 063 de enero de 2012 por medio de la cual en su momento la Dirección de Consulta Previa indicó que la comunidad estaba ubicada dentro de zona de influencia del proyecto; acto administrativo que no puede perderse de vista fue expulsado del ordenamiento jurídico ante la revocatoria que hizo esa misma autoridad mediante resolución 633 del mes de marzo del mismo año. 8.
Así las cosas, lo que se advierte es la inconformidad de la parte actora con lo resuelto por la autoridad legalmente facultada, respecto de la certificación de su presencia en el área y consecuente obligación de consulta previa; sin embargo, no cuenta la Sala con elementos a partir de los cuales pueda concluir que los actos administrativos en cuestión no reflejan la realidad de la comunidad Awa frente a las actividades petroleras adelantadas por las demandadas o que, según afirma, la desconocen de manera intencional y observando mala fe.
Contrario sensu, dichas determinaciones se encuentran revestidas de una presunción de acierto y legalidad que mal puede ser cuestionada por el juez constitucional únicamente a partir de los insulares asertos del quejoso y el asentamiento que representa, respecto de quienes ha de decirse que resulta extraño que hasta ahora acudan a la tutela para denunciar los supuestos daños causados por un proyecto de explotación petrolera que viene ejecutándose hace un tiempo considerable 9.
Así, los argumentos expuestos llevan a concluir que al haberse establecido por parte de la autoridad competente la no necesidad de llevar a cabo el procedimiento de consulta previa con la comunidad indígena Awa, los planteamientos del impugnante pierden contundencia, y por ende el fallo será confirmado. 10. Finalmente, debe precisarse que tampoco se encuentran razones para acceder a la petición del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el cual también impugnó el fallo con miras a que se le desvincule de la exhortación que hiciera el a quo para el control y vigilancia del Plan de Manejo de Ambiental del Proyecto de Áreas Operativas del Bloque Suroriente, en el entendido que el trámite de consulta previa y el otorgamiento de licencias ambientales es ajeno a las funciones de esa cartera.
Aun si se aceptara que ello es así, no encuentra la Sala irregularidad alguna en que ese Ministerio haya sido convocado, en calidad de director de la policita ambiental, para constatar el adecuado desarrollo del plan de manejo ambiental definido en razón de las actividades petroleras aquí referenciadas. Por el contrario, su inclusión se ofrece pertinente y tanto es así, que dentro de la documentación allegada para demostrar el cumplimiento de esa orden del Tribunal, se evidencia que se han desplegado acciones de verificación como la realización de reuniones y una visita de campo en las cuales se hizo presente un delegado de esa cartera; lo cual es indicativo de un actuar articulado entre las entidades con injerencia en la temática.
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema De Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-
NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Al respecto ver sentencias SU-383 de 2003, C-620 de 2003, C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-175 de 2009, entre otras. � Sentencia C-175 de 2009. � Ibídem. � Mandatos que han sido desarrollados por la ley en diversos aspectos.
Al respecto ver sentencia SU-383 de 2003. � Ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991. � Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de 2003, C-620 de 2003, T-382 de 2006, C-750 de 2008, C-175 de 2009 y C-615 de 2009, entre otras. � Sentencia T-379 de 2011, en similar sentido T-116 de 2011 PAGE 18