Tutela 1ª Instancia n.° 103656 Estrella International Energy Services Sucursal Colombia José Francisco Acuña Vizcaya Magistrado Ponente STP4425-2019 Radicación n. ° 103656 Acta 77 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por el apoderado judicial de Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la igualdad.

Al presente trámite fueron vinculados la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 31 Laboral del Circuito de esta ciudad, la Administradora Colombiana de Pensiones [COLPENSIONES], BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., y Ángel Walter Santacruz Mosquera.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción 1.1 Ángel Walter Santacruz Mosquera, promovió proceso ordinario laboral en contra de San Antonio Internacional S.A., hoy Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. 1.2 En fallo del 21 de octubre de 2010, el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada. 1.3 Inconforme con lo anterior, Santacruz Mosquera presentó recurso de apelación y el 3 de agosto de 2011 la Sala Laboral del Tribunal Superior de la capital la revocó parcialmente y dispuso « condenar a la empresa demandada SAN ANTONIO INTERNACIONAL a realizar el trámite actuarial correspondiente ante HORIZONTESPENSIONES (sic) Y CESANTÍAS». 1.4 La sociedad actora interpuso demanda de casación en contra de dicha determinación, y la Sala Laboral de esta Corporación en providencia de 12 de septiembre de 2018, decidió no casar el fallo de 2º grado. 1.5 Inconforme con la actuación adelantada, la entidad accionante, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra de las autoridades judiciales referidas, por la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

Adujo que las autoridades accionadas obviaron que Santacruz Mosquera no cumplía los requisitos para que le fuese reconocido el bono pensional mediante el cálculo actuarial, particularmente, porque este último no estaba vinculado laboralmente con la empresa para la fecha en la que entró en vigencia la Resolución 4250 ni la Ley 100, ambas de 1993; luego, para el periodo comprendido entre el 9 de agosto de 1983 al 5 de noviembre de 1993, la entidad no tenía la obligación de efectuar los aportes a pensión, ya que no existía cobertura del ISS en el área de Orito – Putumayo, lugar donde el primero se desempeñó. 2.

La respuesta Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación El Apoderado General de la entidad informó que no fueron vinculados al proceso laboral en el que funge como demandante Ángel Walter Santacruz Mosquera y como demandada San Antonio Internacional S.A., hoy Estrella International Energy Services Sucursal Colombia.

No obstante lo anterior, adujo que tras verificar los hechos relatados en el escrito de tutela, era evidente que se agotaron las etapas, motivo por el que las determinaciones adoptadas hacían tránsito a cosa juzgada y no podían ser estudiadas nuevamente por el juez constitucional. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la firma accionante, dentro del proceso laboral que impulsó Ángel Walter Santacruz Mosquera en contra de San Antonio Internacional S.A., hoy Estrella International Energy Services Sucursal Colombia.

Para tal fin, se verificarán si se satisfacen los principios que rigen la demanda impetrada. 2. La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T – 780-2006 dijo: […] La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar.

(Negrillas y subrayas fuera del original.) Para que ello tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma de la acción. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 3. Caso concreto 3.1 En esta oportunidad la Corte considera que el demandante agotó los recursos ordinarios de defensa e interpuso la acción de tutela en un término prudente, por lo que se procederá a estudiar determinaciones adoptadas por las autoridades demandadas son arbitrarias y constitutivas de una causal de procedibilidad.

En ese orden, alega el interesado la presunta configuración de un defecto fáctico y sustantivo, en la medida que las Salas de Casación Laboral de esta Corporación y la Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, desconocieron que para la entrada en vigencia de la Resolución 4250 y Ley 100, ambas de 1993, que obligaban a las empresas petroleras a afiliar a sus trabajadores al ISS, Ángel Walter Santacruz Mosquera no estaba vinculado laboralmente con la entidad, por lo cual no debía entregarle un bono pensional ni realizar ningún trámite actuarial ante los fondos de pensiones.

Contrario a lo sostenido por la sociedad actora, la Sala observa que las providencias proferidas por los accionados son razonables y ajustadas a los parámetros legales y constitucionales. En efecto, los argumentos son coherentes y están conforme al material probatorio aportado, los cuales les permitieron declarar que se colmaron los requisitos para ordenar a la entidad peticionaria realizar el trámite actuarial.

Al respecto, la Sala Laboral de esta Corte en sentencia SL3927-2018, 12 sep. 2018, rad. 54322, señaló: […] No obstante, sobre el tema de fondo, esto es, sí el empleador tiene la obligación de hacer los aportes a la seguridad social, con el fin de que sean sumados a efectos de cumplir los requisitos para acceder a la pensión, los cuales por diferentes causas no se hicieron, como por ejemplo, la ausencia de aportes ante la falta de cobertura del ISS, o por omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas, esta Corporación fijó un criterio mayoritario de que el empleador omiso debe cubrirlos a través del pago de un cálculo actuarial, ello a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL 17300-2014, el cual fue reiterado recientemente en sentencias CSJ SL4072-2017 y CSJ SL9288-2017, así: […] en el 2014, la corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y SL 17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala por mayoría estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, luego reiterada en otras, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, (iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”.

En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado. […] En concordancia con el criterio actual de esta Sala, se ratifica que independientemente de sí la afiliación al ISS no se realizó por omisión del empleador o porque no había cobertura en ese momento en el municipio donde se ejecutó la relación laboral, es obligación del empresario pagar mediante cálculo actuarial los periodos durante los cuales el trabajador estuvo a su servicio.

En otro pronunciamiento de la Sala se precisó que la consecuencia de la omisión en la afiliación del trabajador, se traduce en “reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, con la condición de que el empleador traslade un cálculo a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes” (CSJ SL14388-2015).

Solución que, como para el caso de autos, implica que el tiempo trabajado para la recurrente durante el cual no hubo afiliación, pueda tenerse en cuenta para efectos pensionales, en la medida que serán incorporadas en el valor del cálculo actuarial que debe pagar el empleador omiso. (Negrillas y subrayas fuera del original.) Por lo anterior, es claro que la sociedad accionante pretende cuestionar el raciocinio jurídico de la jurisdicción laboral y, con ello, protestar por el sentido de las sentencias adoptadas.

Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica complementaria, que en este evento, se convertiría prácticamente en una instancia adicional, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en las determinaciones que condenaron a Estrella International Energy Services Sucursal Colombia a realizar el trámite actuarial ante BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. Argumentos como los presentados por la entidad actora son contrarios con el amparo constitucional peticionado, pues busca revivir un conflicto laboral que fue debidamente superado en el escenario propicio para ello, y con exclusividad ante los jueces competentes. 3.2 En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el interesado haya sido discriminado al interior del proceso laboral, en relación con otras personas.

Cabe precisar al respecto que cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, en tanto sus efectos son exclusivamente inter partes. Por las anteriores razones se negará el amparo propuesto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, a través de apoderado judicial. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE José Francisco Acuña Vizcaya Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Cfr. Folios 154 a 187 – cuaderno n.º 1. PAGE 12