CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de Tutela Radicación 90872 Vicente Viáfara Vente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP4422-2017 Radicación N.º 90872 Acta 97 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala la impugnación propuesta por la JEFE SECCIONAL DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE CUNDINAMARCA, frente al fallo proferido el 20 de febrero del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales de VICENTE VIÁFARA VENTE en la demanda que instauró contra la entidad impugnante y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Así los expuso el Tribunal a quo: El accionante… relata ser intendente de la Policía Nacional, padecer desde hace cuatro años diabetes, y ser dependiente de insulina hace ocho meses. Indica que el 12 de septiembre de 2016, el médico, Dr. Gonzalo Reyes Tous le ordenó INSULINA GLARGINA 300 UNIDES/ML DISPOSITIVO SOLOSTAR X 450 UNIDADES (TOUJEO) No. 3, AGUJAS PARA DISPOSITIVOS DE INSULINA 32 GX 4MM X 5B CANTIDAD 90 y METFORMINA (GLUCOPHAGE) 85 MG N. 270 (1 TABLETA CADA 8 HORAS), situación por la que el 13 de septiembre radicó la orden médica.
Afirma que el 18 de octubre de 2016 sufrió un INFARTO ANTEROSEPTALANTIGUO y, el 18 de octubre siguiente, le fue negada la entrega de los medicamentos ordenados por parte de Sanidad de la Policía Nacional, en Fusagasugá, argumentando que no manejan esa clase de medicamentos ordenados por el médico tratante. Refiere que por la complejidad de su diagnóstico y los altos índices de glicemia (sobre los 500), además de haber sufrido un preinfarto, el médico tratante dictamina que sólo esos son los medicamentos que le pueden suministrar, los cuales son de vital importancia y, no cuenta con los recursos económicos para costearlos.
En consecuencia solicita en amparo de sus derechos fundamentales se ordene a la POLICÍA NACIONAL – SANIDAD CUNDINAMARCA, autorice y suministre los medicamentos e insumos INSULINA GLARGINA 300 UNIDES/ML DISPOSITIVO SOLOSTAR X 450 UNIDADES (TOUJEO) No. 3, AGUJAS PARA DISPOSITIVOS DE INSULINA 32 GX 4MM X 5B CANTIDAD 90 y METFORMINA (GLUCOPHAGE) 85 MG N. 270 (1 TABLETA CADA 8 HORAS), como el tratamiento integral que demanda su patología. EL FALLO IMPUGNADO Luego de citar jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud y la autorización de medicamentos para el tratamiento de enfermedades como la que padece el accionante, señaló el Tribunal Superior de Cundinamarca que era deber de la autoridad demandada suministrarle los insumos que requiere para el control de su dolencia, lo que no se había cumplido a cabalidad.
Así, como no podían quedar en suspenso las garantías fundamentales en salud del afectado, estimó procedente acceder al amparo constitucional invocado y en consecuencia dispuso, en la parte resolutiva del fallo:
PRIMERO. TUTELAR el derecho a la salud en conexidad con la vida del actor VICENTE VIAFARA VENTE, atendida (sic) las consideraciones de la parte motiva de esta sentencia SEGUNDO: ORDENAR a la autoridad accionada DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, que… autorice, asuma el cubrimiento de los gastos y coordine todo lo necesario para que se le suministre al afiliado VICENTE VIAFARA VENTE, los medicamentos e insumos, INSULINA GLARGINA 300 UNIDES/ML DISPOSITIVO SOLOSTAR X 450 UNIDADES (TOUJEO) No. 3, AGUJAS PARA DISPOSITIVOS DE INSULINA 32 GX 4MM X 5B CANTIDAD 90 y METFORMINA (GLUCOPHAGE) 85 MG N. 270 (1 TABLETA CADA 8 HORAS)”, con ocasión del diagnóstico “DIABETES MELLITUS INSULINODEPENDIENTE”, habida cuenta que la protección y conservación de los derechos a la salud y a la vida digna del actor, quien padece una enfermedad catastrófica, escapa a cualquier discusión de carácter administrativo.
LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la JEFE SECCIONAL DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE CUNDINAMARCA, quien indica que no se tuvo en cuenta un concepto médico según el cual se explicó que la insulina glargina es el componente activo de la insulina solistar y se diferencian en que la última es el nombre comercial, por lo que, advierte, «no es procedente formular dos veces el mismo medicamento y menos insulina ya que puede causar hipoglicemia».
Además, respecto de la metformina, se autorizó el suministro de la marca comercial ( glucopahe ), pero no se demostró qué efectos secundarios podría tener el medicamento genérico que se encuentra dentro del plan de salud de la Dirección de Sanidad. Señaló también, tras citar jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud, que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante y agregó, que debe ordenarse el recobro al FOSYGA porque, a pesar de ser un sistema de salud excepcionado al de la Ley 100 de 1993, se debe velar por su sostenibilidad financiera.
Agregó que, de todas maneras, había oficiado al jefe del establecimiento de sanidad de Girardot con el fin de que «autorice lo pertinente», pero VIÁFARA VENTE no había reclamado aun las ordenes correspondientes. Solicitó, por esas razones, que se revoque la decisión de primer grado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por la JEFE SECCIONAL DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE CUNDINAMARCA, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. [1: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.
De la continuidad en la prestación del servicio de salud. El artículo 49 de la Constitución dispone que «la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado». Por lo tanto éste tiene el deber de garantizar el acceso de todas las personas a los planes y programas de promoción, prevención y recuperación en esa materia.
La salud entonces tiene dos aristas, como servicio público esencial y como derecho, siendo ambos enfoques co-dependientes. Su protección se encuentra a cargo del Estado quien debe «organizar, dirigir, reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las personas privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el servicio para que el derecho sea progresivamente realizable» (CC T-770/11).
La efectiva prestación del servicio de salud responde a los principios de Eficiencia, Universalidad y Solidaridad, y se logra permitiendo que todas las personas accedan a ese derecho y que ello se haga de acuerdo a un adecuado manejo de los recursos asignados al ente estatal que brinda el servicio. Debe propenderse por ofrecer además, una protección integral a los usuarios del sistema, ofreciéndoles atención de calidad, oportunidad y eficacia en los diversos tratamientos a los que accedan, todo en pro de garantizar el derecho fundamental.
Sobre la integralidad en la prestación del servicio de salud ha dicho la Corte Constitucional que: Las personas vinculadas al Sistema General de Salud independientemente del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que las EPS les garanticen un servicio de salud adecuado, es decir, que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones de dignidad.
(Sentencias T-179/00, T-988/03, T- 568/07, T-604/08 T-136/04, T-518/06, T-657/08, T-760/08, entre otras). Además de la integralidad, la prestación del servicio debe hacerse en forma continua, es decir, que cuando haya iniciado un tratamiento, éste no puede ser interrumpido o suspendido injustificadamente. De lo anterior, se extrae que es responsabilidad de los prestadores del servicio de salud, que se evite la suspensión de los tratamientos médicos en forma injustificada, bajo motivaciones administrativas o presupuestales, que impliquen la afectación del principio de confianza legítima del paciente en la EPS y de contera, en el Estado.
Sobre el particular, dijo la Corte Constitucional en decisión CC T-438/07 que: …tanto las entidades promotoras de salud -EPS- como las demás instituciones que deben suministrar el servicio público de salud, deben preservar la garantía de la continuidad en su prestación, como postulado constitucional. De ahí que, ninguna discusión de índole contractual, económica o administrativa justifica la negativa de las mismas a seguir suministrando un tratamiento necesario que se encuentre en curso; y en consecuencia, no puede ser interrumpido el servicio, so pena de que la conducta asumida por estas entidades, afecte los derechos fundamentales de los usuarios del sistema y por ende sea censurable por el juez constitucional.
Así, en cada caso, deberá establecerse si son o no constitucionalmente aceptables, las razones en las que la EPS o demás instituciones que suministren el servicio público de salud fundamenten su decisión de interrumpir el servicio. Entonces, queda claro que el servicio esencial de salud no puede ser interrumpido en forma abrupta cuando se está realizando al paciente algún tratamiento, bajo argumentos de índole administrativa en los que nada tiene que ver el usuario del sistema, quien podría ver mermados sus derechos. 3.
Análisis del caso concreto. 3.1. Ha expuesto esta Sala de manera pacífica, que el juez de tutela tiene el deber de velar por la protección del derecho fundamental a la salud de quien acude a la vía de amparo, haciendo que las entidades competentes autoricen los procedimientos avalados por el médico tratante del paciente o bien, si la autoridad demandada acredita que otro tratamiento puede ser más efectivo, demostrado ello mediante criterios técnicos y científicos, avale y disponga la aplicación del mismo.
Pues bien, en el caso concreto no se advierte en el expediente que exista un concepto técnico científico que justifique cambiar los medicamentos que ordenó aplicar a VIÁFARA VENTE su médico tratante, por los insumos genéricos avalados por el plan de salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Dicha entidad se limitó a afirmar, en su respuesta a la demanda y sin soporte médico alguno – contrario a lo afirmado en la alzada –, que los medicamentos que el galeno que trata la diabetes del accionante no podían ser suministrados porque: Mediante El Comité Técnico Científico No. 40 fue negado el medicamento de marca comercial denominado TOUJEO SOLOSTAR, como quiera que dentro del plan de salud de nuestro subsistema se encuentra con el nombre de INSULINA GLARGINA 300 unidades/ml.
Referente al medicamento denominado METFORMINA 850 MG, se encuentra dentro de nuestro plan de salud, que correspondería al medicamento de marca comercial GLUCOPHAGE[footnoteRef:2]. [2: Folio 24 del cuaderno del Tribunal.] La impugnante no explicó qué beneficios médicos le traería al accionante la aplicación de los medicamentos genéricos existentes en el plan de salud, frente a los que ordenó el especialista que trata la enfermedad de VIÁFARA VENTE.
Tampoco dijo qué efectos negativos podría conllevar el suministro de los ordenados por el galeno y, por el contrario, bajo argumentos sin sustento técnico, pretende que se le endose la carga probatoria al afectado, a pesar de que la discusión gira en torno a la protección del derecho fundamental de la salud que le asiste al demandante. Pero además, su médico tratante le recetó tales insumos, tras advertir que eran de «nueva generación» y era además un «paciente diabético descontrolado con una dislipidemia mixta secundaria», que requiere tratamiento permanente y «seguimiento cada semana, riesgo de coma diabético»[footnoteRef:3]. [3: Así consta en la historia clínica del demandante, obrante a folios 3 a 8 ídem.] Tal situación impone que se deba confirmar el fallo impugnado, pues no hay ningún criterio técnico científico que autorice variar la clase de medicamentos que le fueron asignados a VICENTE VIÁFARA VENTE por su médico tratante, y la no inclusión en el plan de salud de la Policía Nacional de los mismos no es una circunstancia que permita la modificación del tratamiento que se le está aplicando. 3.2.
Es equivocado que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional pretenda que se ordene el recobro al FOSYGA de los medicamentos suministrados al paciente «que estén excluidos del plan obligatorio de salud». Lo anterior, porque la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no es una Entidad Promotora de Salud de las contempladas por la Ley 100 de 1993, sino una «dependencia de la Dirección General de la Policía Nacional, cuyo objeto será el de administrar los recursos del Subsistema de Salud de la Policía Nacional e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de la Policía Nacional», a voces del artículo 15 de la Ley 352 de 1997.
Así lo refirió la Corte Constitucional en sentencia CC T-540/02 al decir que: …por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ART. 38.
Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.
Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;
“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;
“e) Recursos derivados de la venta de servicios. “Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas (Los resaltados fuera de texto).
En ese orden de ideas, no es posible autorizar que la Dirección de Sanidad accionada recobre al Fosyga los medicamentos no incluidos en el plan de salud de la Policía Nacional, pues no se vulnera el principio de legalidad al obtener los recursos del subsistema de salud de esa institución, que debe prever esta clase de contingencias. 3.3.
En relación con el tratamiento integral en materia de salud, dijo esta Sala en fallo CSJ STP, 26 de abril de 2016, Rad. 85214 que: … no se estima exagerada la exigencia de brindarle a la accionante el tratamiento integral que se requiera para lograr el restablecimiento de su salud, pues de lo contrario quedaría sometida a tener que formular nuevas acciones de tutela cada vez que por sus afecciones requiera de un procedimiento médico o el suministro de un medicamento, lo que atentaría contra los principios de economía, celeridad y eficacia que deben estar presentes en todas las actuaciones administrativas, máxime cuando se trata de varias patologías.
Y la Corte Constitucional, frente al particular también indicó en T-144/08 que: …la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.
El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología. Bajo tales parámetros, adicionará la Sala el numeral segundo del fallo impugnado, en el sentido de ordenar a la autoridad demandada que le garantice a VICENTE VIÁFARA VENTE el tratamiento integral en salud por razón de la enfermedad de «diabetes mellitus insulinodependiente» que padece.
Lo anterior, con miras a evitar que el accionante deba acudir a la vía de tutela cada vez que requiera la autorización de un procedimiento o medicamento derivado, exclusivamente, de la mencionada dolencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE ADICIONAR el numeral segundo del fallo impugnado en el sentido de ORDENAR a la autoridad demandada que le garantice a VICENTE VIÁFARA VENTE el tratamiento integral en salud por razón de la enfermedad de «diabetes mellitus insulinodependiente» que padece, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado.
ENVIAR copia de esta sentencia a todos los intervinientes en el proceso constitucional. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15