República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 78689 Juan Carlos Triviño Herrera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP4422-2015 Radicación n° 78689 Acta No. 133 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por JUAN CARLOS TRIVIÑO HERRERA, contra el fallo proferido el 18 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó la acción de tutela que instaurara en contra de la Fiscalía 264 Seccional y los Juzgados 72 Penal Municipal con función de control de garantías y 43 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, todos de la misma ciudad; por la supuesta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera instancia así: “2.1. El accionante relata de forma preliminar, que le han acontecido una serie de sucesos durante el desarrollo del proceso penal que cursa en su contra, por la presunta comisión de la conducta punible de “Omisión de Agente Retenedor”, los cuales le han impedido el goce efectivo de su prerrogativa fundamental al debido proceso. 2.2.

Seguidamente, expone que dentro de la causa penal adelantada en su contra, fue declarado en su momento en contumacia mediante audiencia preliminar realizada por el juez de control de garantías, por cuanto no había podido concretar quien ejercería su defensa técnica dentro de la actuación, ya que el abogado de confianza que lo estaba representando, no asistió a la audiencia de formulación de imputación (pero no aduce la fecha exacta y cuantas veces fue programada dicha diligencia, para que el juzgador tomara tal determinación); a raíz de tal circunstancia, manifiesta que se le está desconociendo su derecho a la legitima defensa. 2.3.

Asegura además, que no aceptó la imposición del defensor público, por cuanto al entrevistarse con el sugerido por la Fiscalía, el profesional del derecho le manifestó casi de forma inmediata, sin escuchar primero la situación, que se allanara a los cargos y que procediera al pago total del dinero, lo cual le pareció una grosería, pues manifiesta el actor, que ya ha cancelado más de 300 millones de pesos, y que el no es responsable directo de los manejos que se dieron en la Fundación Nodos Taller para las comunidades (ente jurídico a través del cual se cometió el ilícito). 2.4.

Así mismo, señala el demandante constitucional, que la notificación para la audiencia de formulación de imputación, nunca le fue allegada; que sólo se enteró de la actuación después de que recibió la citación para la audiencia de formulación de acusación, que se tramitó en el Juzgado 43 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, y fue justo en dicho momento, cuando conoció que había sido declarado en contumacia. 2.5.

Precisa que en la audiencia de formulación de imputación, el defensor asignado por el Estado, convalidó toda la actuación que había sido desarrollada por el ente acusador; que en ningún momento, este ejercitó algún acto en procura de sus intereses, y que ni siquiera puso de presente la existencia de una de las causales de extinción de acción penal (posible prescripción), tema último sobre el cual habían conversado en una primigenia oportunidad; con lo anterior, pretende significar que la defensa técnica no es la más idónea, y con ello se le ha vulnerado también su derecho al debido proceso. 2.5.

(sic) De igual forma, también resalta que sólo debe surtirse la causa penal, con ocasión al delito contemplado en el arículo 402 del Código Penal, y prescindirse, por tanto, de la conducta punible de “Peculado”, ya que afirma, no ser servidor público. 2.6. Así mismo, itera el actor dentro de su extensa argumentación, que cuando compareció a la audiencia de formulación de acusación, acompañado de una defensora de confianza, de forma preliminar al desarrollo de la misma, la apoderada solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado, debido a las irregularidades que se encontraban en el proceso de notificación relativa a la primera audiencia; sin embargo, asegura, que el director de la diligencia, se negó a decretar tal nulidad, y que su apoderada lo que hizo fue el “oso”. 2.7.

Con la situación narrada en precedencia, pretende significar el demandante constitucional, que él no ha podido contar con una verdadera defensa técnica, que procure encauzar la actuación bajo los lineamientos legales y que persiga ser absuelto del trámite judicial. 2.8. De otra parte, manifiesta que no entiende cómo el 7 de enero (de 2015), estando los juzgados en vacancia judicial, le llega una citación para el día 15 del mismo (del año en curso), cuando él se encontraba preparando la presente acción constitucional de un lado, y de otro, buscando un abogado penalista, que pudiera en efecto defender de forma idónea sus intereses; por lo anterior, elevó solicitud ante el juez de conocimiento para que le aplazara la misma. 2.9.

Concluye su intervención, aduciendo que le parece inconcebible el hecho de que ahora sí se esté corriendo para finiquitar un actuación procesal, cuando han transcurrido más de 10 años, en los cuales se han violado todos los términos legales y judiciales; pero ello es para que no se prescriba la acción penal, como ya aconteció con las restantes vías judiciales; pero señala que con tal determinación, la justicia está desconociendo la situación de que haya contado con tan mala suerte para nombrar de forma directa, o incluso a través de la designación efectuada por el mismo Estado, defensores que no tienen idea de la técnica jurídica penal. 2.10.

Finalmente, como pretensiones solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado, por lo menos desde la audiencia de formulación de imputación, ya que a partir de la misma puede ejercer su derecho a aceptar los cargos y obtener la rebaja de pena correspondiente, que será mucho menor a la que hoy se le ha endilgado injustamente, pues no hay lugar a la existencia de ningún concurso de delitos.

Asegura además, que la DIAN, “falló” cuando no le quiso aceptar una formula de arreglo, y sin embargo les canceló la suma de 300 millones de pesos, quedándole sólo pendiente 60 millones, los cuales, afirma, los hubiera pagado en estos diez años que han transcurrido,”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela invocada, por cuanto: 1. No se advierte la alegada falta de citación del accionante para la celebración de la audiencia de formulación de imputación, pues lo cierto es que en múltiples oportunidades (8) la misma se frustró debido a su inasistencia, siendo así que únicamente asistió en una ocasión para manifestar que su defensor de confianza no podía comparecer y no era su deseo ser representado por un abogado de oficio.

Lo anterior condujo a que finalmente, la diligencia se llevara a cabo mediante su declaratoria de contumaz y de ello no se desprende irregularidad alguna, máxime que mal puede el libelista pretender obtener la nulidad de la actuación ante una situación por él mismo propiciada. 2. Dicha solicitud, además de no encontrarse probada, fue ya ventilada ante el juez natural en el escenario respectivo, esto es, la audiencia de formulación de la acusación, siendo descartada. 3.

Tampoco se evidencia la presunta ausencia de defensa técnica, máxime que el quejoso no adujo los defectos en que habrían incurrido los profesionales del derecho ni su trascendencia, sin que pueda perderse de vista que debido a su propia incuria, los togados no contaron con el acompañamiento del investigado para planificar una estrategia defensiva.

3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad: 1. Insistió en la vulneración que de sus derechos supuso la no citación a la audiencia de formulación de imputación. Aclaró que no es cierto lo aseverado por el a quo sobre su no asistencia a dicha vista, toda vez que sí se presentó y allí habló con el abogado de oficio dispuesto por la Fiscalía, donde no acogió su asesoría para que aceptara cargos. 2.

Sobre la indebida defensa técnica, reitera que la abogada de confianza Dolly del Carmen Berrío iba a presentar petición de nulidad de lo actuado, pero ante lo manifestado por el juez de conocimiento, retiró dicha solicitud; circunstancia que en su sentir riñe con su garantía a contar con una defensa idónea. 3. También manifiesta su inconformidad con los cargos que le fueron imputados, toda vez que si bien no pretende exonerarse de toda responsabilidad, difiere de ciertos hechos y circunstancias que se le están endilgando. 4.

CONSIDERACIONES 1. Competente es la Sala para conocer de la impugnación interpuesta en los términos del Decreto 1382 de 2000, y sin que se advierta causal alguna que invalide lo actuado. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto sub examine, la censura de la parte actora dice relación con la actuación penal que en su contra se sigue por el presunto delito de omisión del agente retenedor, de la cual cuestiona su indebida convocatoria a la audiencia de formulación de imputación en que se le declaró contumaz, así como la defensa técnica que lo ha asistido. 3.1.

Frente a ello, de entrada la Sala advierte que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación, pues la actuación penal seguida contra el accionante se encuentra actualmente en curso y ello desplaza al mecanismo de amparo invocado, porque pese a la insatisfacción que les pueda asistir con las determinaciones y posiciones asumidas por las autoridades demandadas, resulta claro que no es la acción de tutela el estadio para ventilar sus discrepancias y menos, cuando el diligenciamiento en cuestión se encuentra surtiendo el trámite respectivo, toda vez que el mismo se constituye en el escenario idóneo para plantear e insistir en su tesis y, en suma, hacer las solicitudes en orden a que sus pretensiones salgan avantes. 3.2.

En efecto, no obstante las inconformidades del quejoso, lo cierto es que se trata de aspectos que pueden ser ventilados y modificados en el devenir del proceso a través de los diversos mecanismos y oportunidades que ha tenido y eventualmente tendrá a su disposición para tal efecto. De manera particular, en la audiencia de formulación de acusación tuvo el libelista la oportunidad de proponer las nulidades que en su sentir se hubieren configurado, amén que en lo sucesivo, cuenta con la posibilidad de encausar la actuación de conformidad con la estrategia defensiva que a bien tenga estructurar junto a su abogado de confianza, bien el que viene asistiéndolo u otro a quien le otorgue poder, particularmente, a través de las solicitudes probatorias pertinentes en la audiencia preparatoria.

Lo anterior, sin perjuicio además de llegar incluso a apelar la sentencia condenatoria si a ello hay lugar, con el eventual surgimiento de interés para acudir en casación. Dichos medios de defensa judicial, le permiten plantear los tópicos que equivocadamente intenta ventilar a través de la tutela, la cual sin lugar a dubitaciones deviene ajena para tales efectos toda vez que cualquier pronunciamiento o intervención de parte del juez de tutela sería abiertamente invasivo de las competencias del juez ordinario. 3.3.

En otras palabras, el accionante tiene a su disposición oportunidades y herramientas para proponer sus planteamientos en torno a las materias señaladas y así, propiciar la revisión y solución del asunto con respeto del cauce natural del proceso ordinario, de manera que es dentro del mismo donde le corresponde actuar a fin de dirimir los aspectos que le generan reparos, circunstancia que impone declarar la improcedencia de la solicitud de amparo.

Por las anteriores razones, se confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar el fallo objeto del recurso por las razones expuestas en este proveído.

Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 11