Radicación 91030 Ricardo Riveros Gutiérrez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP4416-2017 Radicación n.° 91030 Acta 97 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por RICARDO RIVEROS GUTIÉRREZ, contra el fallo proferido el 2 de marzo del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE BOYACÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron relatados por el Tribunal de primera instancia, así: El accionante Ricardo Riveros Gutiérrez que desde el 18 de enero de 1993 ingresó a laborar en la Contraloría General de la República como servidor público de carrera administrativa, desempeñando actualmente el cargo de Secretario Asistencial grado 04 en la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá. Es casado con la Señora Elisdelibia Jaraba Pinedo a quien desde el año 2015, como consecuencia de varias enfermedades, los profesionales de la salud le recomendaron mudarse a un sitio con mejores condiciones climáticas porque el frío de Tunja la afectaba de manera negativa.
En atención a las recomendaciones médicas radicaron su residencia y domicilio en Fusagasugá (Cundinamarca) por favorecer a la salud de la Señora Elisdelibia Jaraba Pinedo, pero como el puesto de trabajo del accionante Ricardo Riveros Gutiérrez se ubica en Tunja, el 19 de marzo de 2015 solicitó a la Comisión de personal de la CGR lo trasladara a la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima con sede en Ibagué, pues por su ubicación geográfica le permitiría estar más cerca de su núcleo familiar y pendiente de la salud de su esposa.
Dicha solicitud de traslado tiene el visto bueno y apoyo del Gerente Departamental como Jefe inmediato del actor. El 27 de abril de 2015 el Secretario Técnico de la Comisión de Personal de la CGR requirió a Ricardo Riveros Gutiérrez para que adjuntara los respectivos soportes médicos que sustentaron su solicitud de traslado como consecuencia de la salud de Elisdelibia Jaraba Pineda.
En tal virtud, mediante oficio del 21 de septiembre de 2015 remitió los respectivos soportes médicos con el objeto de justificar su solicitud de traslado y que la misma tuviera una respuesta favorable. No obstante lo anterior, el Secretario Técnico de la Comisión de Personal de la CGR con oficio del 15 de febrero de 2016 le comunicó que su solicitud de traslado no obtuvo consentimiento favorable de acuerdo con el Acta 001 de la sesión del 18 y 21 de enero de 2015 porque en la sede territorial del Tolima no había la vacante, indicándole que su solicitud sería estudiada nuevamente en la próxima sesión ordinara de la Comisión, no siendo necesario reiterar su solicitud.
(…) Considera que las decisiones que han negado su traslado a la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima vulneran sus derechos fundamentales y los de su esposa a la unidad familiar, salud e igualdad, pues aunque aportó los soportes de la historia clínica de su esposa, el argumento para negar el traslado fue en un primer momento que la vacante no existía y luego le indicaron que no era viable por necesidades del servicio.
(…) Con fundamento en lo expuesto pretende que cese la vulneración de sus derechos fundamentales por parte de la Contraloría General de la República y en consecuencia se ordene a la CGR efectuar de manera inmediata su traslado a la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja negó el amparo constitucional solicitado.
Aseveró que en el presente evento, no está demostrado que la enfermedad que aqueja a la cónyuge del actor le impida vivir en la ciudad de Tunja junto a su esposo, ni que dicha ciudad carezca del nivel de atención médica que requiere la paciente. Adicionalmente, señaló que la decisión adoptada por la Contraloría General de la Nación se fundamentó en las necesidades del servicio, pues mientras en la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima no se requiere nuevo personal, en la de Tunja se han realizado varios requerimientos de personal de nivel asistencial, al que pertenece el actor.
Por lo tanto, negó el amparo solicitado. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, reiterando los argumentos de la demanda inicial. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por RICARDO RIVEROS GUTIÉRREZ contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En pacífica jurisprudencia, tanto esta Sala como la Corte Constitucional han referido la posibilidad de que el empleador (público o privado), pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan. Si bien esa facultad discrecional es amplia, está sometida a ciertos condicionamientos para evitar que sea aplicada en forma arbitraria.
Por ejemplo, no puede ejercerse esa facultad en desmedro de las condiciones laborales del servidor. Además, se ha dicho que salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las decisiones que resuelven un traslado, es la jurisdicción contencioso administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, convirtiéndose la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario[footnoteRef:1]. [1: Pueden consultarse sobre este aspecto las sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998.] Adicionalmente, para la procedencia del amparo debe cumplirse alguno de los siguientes supuestos, descritos por la Corte Constitucional en sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-048 de 2013, entre muchas otras: (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
Planteamiento que fue reiterado en decisión T-468 de 2002, en la que se señaló: (…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.
Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.
Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo. (Resaltado del texto). Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección constitucional, pues no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo como mecanismo transitorio hasta que se ejercite la vía contenciosa administrativa (Cfr. CSJ STP, 28 de enero de 2014, Rad. 71.279 y CSJ STP5720 – 2014).
En el presente caso, RICARDO RIVEROS GUTIÉRREZ acudió a la acción de tutela con el objeto de que el juez constitucional ordene a la Contraloría General de la República lo traslade a la Gerencia Departamental Colegiada de Tolima, con el fin de estar cerca de su esposa, quien reside en el municipio de Fusagasugá y padece artrosis severa de rodillas.
Manifiesta interponer la acción como mecanismo transitorio, pero como se dijo en párrafos precedentes, tiene la carga de acreditar las condiciones para que pueda accederse al amparo constitucional de manera provisional. Sin embargo, no observa la Sala que la negativa a autorizar el traslado del demandante haya sido arbitraria o caprichosa y contrario a ello, obedeció a criterios de transparencia e imparcialidad en la función que desempeña la Contraloría General de la República.
En efecto, como informó la entidad accionada, dicha decisión obedeció a criterios de necesidad del servicio, pues la solicitud de traslado se fundamentó en el «estudio técnico previo de ocupación y necesidades de la planta», realizado por la Comisión de Personal, en la cual se valoró si las directivas de las dependencias involucradas han efectuado requerimientos de personal y las necesidades de cada planta, aspecto en el cual se estableció que mientras la Gerencia Departamental del Tolima no ha expresado la necesidad de incorporar empleados adicionales, la homóloga de Boyacá, en la cual labora el accionante, ha presentado «requerimientos de personal de nivel asistencial», por lo que acceder al traslado solicitado afectaría el adecuado funcionamiento de esta última dependencia. De esta manera, el actuar de la Contraloría General de la República se enmarcó en la misión institucional de la entidad, pues con base en factores estrictamente ligados a las necesidades de las plantas de personal de las Gerencias Departamentales de Boyacá y Tolima, el «estudio técnico previo de ocupación y necesidades de la planta», realizado por la Comisión de Personal, arrojó un grado bajo de probabilidad para el traslado, lo que justifica la necesidad de la restricción al ius variandi.
Ahora bien, respecto de las razones expuestas por el actor para justificar la necesidad de su traslado, no se observa que con la negativa al traslado se afecte el derecho a la salud de la cónyuge del demandante, pues si bien de la historia clínica se advierte que padece «gonartrosis postraumática bilateral», en la misma documentación se señaló que la paciente se encuentra «en buen estado general», circunstancias de las cuales no es viable inferir que la esposa del actor tenga una «dificultad enorme para poder caminar o moverse por sí misma», como se expone en el libelo y por ende, no está demostrado que dependa de la compañía constante del actor.
Adicionalmente, en ninguno de los documentos expedidos por los médicos tratantes se señala que la exposición al frío (como el de la ciudad de Tunja) desmejore las condiciones de salud de la cónyuge del actor, ni se emite recomendación alguna acerca de la necesidad del traslado de la paciente a una locación que comparta las condiciones climáticas del municipio de Fusagasugá, ni que la ciudad de Tunja ofrezca servicios de salud insuficientes para tratar la afección y por ende, no se evidencia ninguna situación que impida que el demandante y su esposa convivan en la ciudad de Tunja.
Así mismo, no se demostró en esta sede constitucional la conculcación de los derechos fundamentales del núcleo familiar del actor, pues no se advierte que la negativa al traslado configure una carga insoportable para las condiciones de vida de aquellas, en tanto se reitera, el estado de salud de la esposa del demandante no le impide vivir en la ciudad de Tunja y además, el costo del pasaje Tunja-Fusagasugá o su duración (aproximadamente 4 horas según servicios de geolocalización), no es impedimento para viajar los fines de semana.
Así las cosas, no encuentra la Sala reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo, lo que no impide al actor acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, escenario idóneo para controvertir la decisión censurada. Por las anteriores razones, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11