CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 78727 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP4396-2015 Radicación n° 78727 Aprobado Acta No. 133. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial del accionante ÁLVARO JAVIER SALCEDO ARAUJO, en relación con el fallo de tutela proferido el 25 de febrero de 2015 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual amparó la protección de su derecho fundamental de petición, presuntamente vulnerado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Oficina de Medicina Laboral de la misma dependencia.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y el trámite tutelar dado en primera instancia, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Refirió el accionante que, a fin de prestar el servicio militar obligatorio fue incorporado el 26 de noviembre de 2011, como Soldado Regular al Ejército Nacional Grupo de Caballería Mecanizado, en el municipio de Rionegro- Antioquia, y que durante la prestación de su servicio sufrió varias lesiones físicas en el hombro izquierdo, por lo que fue necesario practicarle cirugía ortopédica y la prestación de tratamiento posquirúrgico, tal como consta en su historia clínica.

Añadió que, de igual forma fue valorada por especialista en psicología y que de ese examen se destacó que, “i) el soldado manifiesta “agresión verbal y física propinada por soldados regulares de su mismo pelotón”. ii) Igualmente se anotó “En dicha situación, el SLR. SALCEDO ARAÚJO, sufrió lesión en el brazo izquierdo – fractura húmero izquierdo, reporta hospitalización de 3 días en el Hospital San Juan de Dios de Rionegro y 45 días en el dispensario médico (…)” “Durante la valoración, el SLR.

SALCEDO ARAUJO expone dificultades en la percepción acerca de sí mismo debido a cicatriz en el brazo izquierdo, producto de la cirugía practicada en el 2012” (…)”. Sostuvo que, el licenciamiento del servicio militar se llevó a cabo el 15 de agosto de 2013, sin que le fuera realizada la respectiva Junta Médica. Indicó que, el 5 de noviembre mediante la empresa de correos Interrapidisimo, con la guía de número 700002933643, solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que se convocara Junta Médica a fin de que fueran valoradas las patologías que padece, y que no obstante lo anterior, a la fecha no se ha efectuado tal actuación. Solicita la protección de sus derechos fundamentales, ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que realice la convocatoria y práctica de la junta médica, a fin de que se valoren las patologías o afecciones que padece, su capacidad psicofísica, y disminución de capacidad laboral. 3.- ACTUACIÓN PROCESAL Correspondió a esta Sala tramitar la presente acción de tutela, cuyo conocimiento se avocó mediante auto de febrero 13 de 2015, y se ordenó correr traslado a las entidades accionadas, a efectos de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción, sin que a la fecha hayan respondido a los hechos objeto de ésta.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió la protección del derecho fundamental de petición solicitada por el accionante, a quien el Director de Sanidad del Ejército Nacional no le habría brindado respuesta a la solicitud que elevara el 5 de noviembre de 2014, relativa a la definición de su situación por Junta Médica Laboral, aspecto este que de paso fue apuntalado por el a-quo para negar el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la seguridad social y salud, reclamados también por el demandante, al no evidenciar de manera certera que le asista el derecho para la valoración médica que reclama, ya que « de la información dada al apoderado del aquí demandante, por parte del Grupo de Caballería Mecanizado, se tiene que ese procedimiento debió haberse requerido en el Batallón de Infantería No. 10 o directamente de la Dirección de Sanidad, para la fecha en la cual se dio el licenciamiento respectivo. » Por lo tanto, en relación con la vulneración de la garantía consagrada en el artículo 23 de la C.N., el Tribunal ordenó al Director accionado suministrar la respuesta correspondiente en el término de 48 horas.

LA IMPUGNACIÓN Para el apoderado especial del actor el a-quo debió también ordenar la práctica de la Junta Médica Laboral tendiente a valorar las patologías que aquejan al accionante, calificar su capacidad psicofísica, incapacidad, invalidez o disminución de su capacidad laboral, al haber prestado servicio militar obligatorio como soldado del Ejército Nacional y, en desarrollo del mismo, haber sufrido lesiones que determinaron su licenciamiento, siendo que, además, la demandada está obligada a convocar el comité que se reclama ante la falta de exámenes médicos de retiro, razón por la que no puede ahora excusar su omisión en que tal procedimiento se encuentra prescrito.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora bien, la solicitud de amparo constitucional, presentada por el apoderado especial del ciudadano ÁLVARO JAVIER SALCEDO ARAUJO y reiterada también en la impugnación del fallo de primer grado, está orientada, en esencia, a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional disponer el examen de retiro y la consecuente citación a Junta Médica Laboral, para determinar el estado de salud físico y mental del ex militar de cara a establecer si le asisten otros derechos, tales como indemnizatorios, pensionales e incluso la continuación de la prestación del servicio médico, después de su desvinculación –acaecida el 20 de agosto de 2013, cuando fue desacuartelado por tiempo de servicio militar cumplido-[footnoteRef:1], pues afirma que la entidad demandada se ha sustraído de dicha obligación, a pesar de presentar algunas patologías como consecuencia de las afecciones que adquirió mientras estuvo activo, como soldado regular, en el Grupo de Caballería Mecanizado No. 4 “Juan del Corral”. [1: Ver constancia signada por el Jefe de Recuro Humano Grupo de Caballería Mecanizado No. 4 (Fol. 33)] En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con la prerrogativa a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma.

Por ello, la tutela es viable cuando la protección de la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad (CC T-1063 de 2004), casos en los cuales se ha ordenado a las E.P.S., o a las A.R.S., prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para su restablecimiento.

Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.

Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, ya que no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército Nacional, o a la Policía Nacional, se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera «apto para el servicio », lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas; luego si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Al respecto, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento, luego de traer a contexto el criterio que sobre el particular viene reiterando -CC T-063 DE 2007-, expuso las siguientes conclusiones: (…) (i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.

(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.

(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia En este caso se tiene por cierto que ÁLVARO JAVIER SALCEDO ARAUJO ingresó al Ejército Nacional en óptimas condiciones de salud, aserto que no fue desvirtuado ni cuestionado por la demandada.

Así mismo, que durante el lapso de prestación del servicio militar sufrió una caída que comprometió su brazo izquierdo y que ameritó un procedimiento quirúrgico y el tratamiento correspondiente, hechos comprobados desde la valoración médica inicial efectuada en el Hospital Militar de Medellín –Folios 19 y s.s.-. Y, contrario a lo expuesto por el a-quo, se tiene que el actor sí puso en conocimiento del Ejercito Nacional su intención de someterse a la práctica de los exámenes de retiro y Junta Médica Laboral, lo cual se desprende de la misiva signada por el Ejecutivo y Segundo Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 4 “Juan del Corral” el 22 de agosto de 2014[footnoteRef:2], en la que se abstiene de acceder a la la inquietud formulada por el demandante, en ese específico sentido, por no ser el competente para realizar la Junta Medica deprecada, siendo que, precisa la Sala, bien pudo, la autoridad castrense haber redireccionado esa petición a la dependencia que le correspondía. [2: Folio 16 del cuaderno del Tribunal.] Así, se impone destacar que justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio, o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, surge necesaria la realización del examen de egreso cuando la persona es desvinculada, independientemente del motivo, pues, de cara al artículo 8º del Decreto 1796 de 200, se tiene que: “EXAMENES PARA RETIRO.

El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de esa valoración, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación, examen que está compuesto por tres partes (historia personal, historia médico personal y la ficha médica).

Ahora bien, la finalidad de la Junta Médica Laboral se encuentra consagrada en el artículo 15 del Decreto en mención, la cual tiene como funciones valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, determinar la disminución de la capacidad psicofísica, calificar la enfermedad según sea profesional o común y fijar el índice de lesión si hubiere lugar a ello.

Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevación la premura o inercia del afectado en la interposición de la acción de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.

Confrontado lo anterior con la situación particular del actor, se tiene que era obligación de la institución castrense realizarle el examen de retiro, por el hecho de haber permanecido activo en la institución, incluso, luego de la lesión que habría sufrido en su miembro superior y determinar así, en lo fundamental, si era necesario continuar con la prestación de los servicios de salud y, de contera, las demás consecuencias que tal afectación le acarreaba.

Si bien es cierto el accionante fue retirado del Ejército Nacional el 20 de agosto de 2013, dicha institución no acreditó haber ordenado y practicado, con fundamento en las previsiones establecidas en el Decreto 1796 de 2000, los exámenes médicos de retiro con el fin de determinar si SALCEDO ARAUJO tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, una indemnización o la prestación de servicios asistenciales y de salud, por ende, tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional, en tales eventos, subsiste la obligación de prestar los servicios en salud, independiente de la causa que dio origen al retiro, toda vez que, “… si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo.

La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” (CC T-020 de 2008) Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala revoque la decisión impugnada, en cuanto en la parte motiva del fallo negó la protección constitucional, respecto de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social.

En consecuencia, se concede el amparo reclamado por ÁLVARO JAVIER SALCEDO ARAUJO respecto de las aludidas prerrogativas, ordenándole a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del término perentorio de treinta (30) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque Junta Médica Laboral y preste los servicios médicos, únicamente respecto de las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar.

De otro lado, en lo que respecta a la protección del derecho fundamental de petición que dispuso el juzgador de primer grado, la Sala procederá a su confirmación, ello por cuanto si bien de manera tardía, en la misma fecha en que fue emitida la sentencia por el Tribunal, la accionada Dirección de Sanidad del Ejército Nacional allegó informe en el que acompañó la respuesta que desde el mes de diciembre de 2014 habría dado a la solicitud elevada por la parte actora el 5 de noviembre de ese mismo año[footnoteRef:3], también lo es que la guía de correo con la que pretendió demostrar la efectiva entrega de la misiva al petente, no contiene la información que se demanda para dar por cierta esa eventualidad, como que tan solo se vislumbra el nombre de la entidad remitente.

Es decir, de ese escueto comprobante no resulta posible afirmar que al destinatario le fue allegada la respuesta que en este accionamiento echó de menos el demandante. [3: Folios 77 y s.s. del cuaderno del Tribunal.] Las anteriores circunstancias llevan a inferir que, en virtud del acervo probatorio allegado a la actuación, se le vulneró el derecho fundamental de petición al demandante porque, se recalca, no basta que se expida la respuesta sino que además es necesario que ésta se notifique o se dé a conocer de manera oportuna al interesado, criterio que no es nada novedoso, porque la jurisprudencia nacional, sentencia T-473 de 2007, ha señalado que el derecho de petición se ve protegido en el momento en que la persona que elevó la solicitud conoce su respuesta: (…) por cuanto una vez tomada la decisión la autoridad o el particular no pueden reservarse su sentido, para la efectividad del derecho de petición es necesario que la respuesta trascienda el ámbito del sujeto que la adopta y sea puesta en conocimiento del peticionario; si el interesado ignora el contenido de los resuelto no podrá afirmarse que el derecho ha sido observado cabalmente.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social invocados por ÁLVARO JAVIER SALCEDO ARAUJO, por las razones consignadas en la anterior motivación. SEGUNDO.- ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro del término perentorio de treinta (30) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque Junta Médica y preste los servicios médicos, únicamente respecto de las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar.

TERCERO. - CONFIRMAR la sentencia recurrida en lo demás. CUARTO.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16