Radicado nº 90267 EDWIN IVÁN PARRA ROJAS y otro Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP4389-2017 Radicación n.º 90.267 (Acta 97) Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el accionante EDWIN IVÁN PARRA ROJAS contra la sentencia de 9 de diciembre de 2016, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por cuyo medio le negó al actor y a JOSÉ LUIS MORENO ARDILA el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), en actuación que involucró a la Universidad Manuela Beltrán, Positiva ARL y a ASSOT y Fundemos IPS.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En escritos diferentes los accionantes EDWIN IVÁN PARRA ROJAS y JOSÉ LUIS MORENO ARDILA que se presentaron a la Convocatoria Abierta de Méritos No. 336 de 2016 para la provisión de cargos de dragoneante del INPEC, regulada por el Acuerdo No. 564 de 2016. MORENO ARDILA aduce que en fase de valoración médica fue declarado NO APTO, por no superar el examen médico de optometría que arrojó como resultado miopía, lo cual considera que no constituye una enfermedad impediente para el desarrollo del cargo al que aspira, cuando el requerimiento es refractario, esto es, que requiere de una adaptación de lentes de contacto y lentes oftálmicos.
Refiere que por ello presentó reclamación administrativa, resuelta el 18 de noviembre de 2016 por la CNSC en la que se le indicó que la inhabilidad surgía de la afección de vértigo y no de la miopía, quedando excluido del concurso de méritos en detrimento de sus derechos fundamentales, sin la posibilidad de pronunciarse respecto de la segunda afección. Por su parte EDWIN IVÁN PARRA ROJAS refiere que también fue excluido del concurso de méritos por no superar la valoración médica, respecto de la talla mínima requerida, cuando mide 1.63.
Aduce que en razón de ello, presentó reclamación administrativa, no obstante, considera que la respuesta ofrecida por la CNSC no se resuelve de fondo el asunto planteado ni examina los hechos denunciados, afectando sus garantías fundamentales como aspirante al concurso, cuando su exclusión resulta discriminatoria. Expone que en respuesta a la reclamación administrativa el 18 de noviembre de 2016 se le negó la ejecución de los exámenes por valoración médica, impidiéndole la posibilidad de ser nuevamente evaluado tal aspecto de talla.
En consecuencia, solicitan que se conceda el amparo de sus derechos fundamentales y se practique de nuevo las valoraciones médicas y se ordene su ingreso al concurso, ubicándolos en el listado de elegibles, tras haber superado el resto de las etapas. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Cúcuta decretó a acumulación de las acciones de tutelas presentadas por EDWIN IVÁN PARRA ROJAS y JOSÉ LUIS MORENO ARDILA, y luego avocó conocimiento de los asuntos, ordenando correr traslado a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción. 1.
Al respecto, un asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó declarar improcedente la acción constitucional ante la existencia de otros medios de defensa judicial dada la naturaleza administrativa de los actos que se reprueban en la demanda. Advirtió que los accionantes no se demostraron la existencia de un perjuicio de carácter irremediable como para permitir una intervención constitucional excepcional, menos cuando se han seguido a cabalidad los parámetros de la Convocatoria 336 de 2016, sin que se haya demostrado el desconocimiento de las reglas para los aspirantes, quienes asistieron al examen físico, sin que se hayan presentado algún tipo de inconformidad, pudiendo incuso acceder a las copias de los resultados, sin que lo hayan hecho.
Insistió en que a los accionantes se le respetaron sus garantías fundamentales, incluso, ejercieron el derecho de contradicción contra la decisión que le resultó en desfavor, sin que puedan incluirse al concurso cuando no superan los estándares médicos exigidos desde el inicio de la convocatoria, requeridos para el cargo de dragoneante, conforme la reglas del concurso, lo cual acarreó la aplicación del artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016 que exige «Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo del Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección». 2.
Por su parte, el Jefe de Asesoría Jurídica del INPEC solicitó la desvinculación de la entidad por falta de legitimidad en la causa por pasiva, el estar en cabeza de la CNSC el adelantamiento del concurso, sin que se haya observado alguna afectación de las garantías fundamentales reclamadas por el libelista. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta el 9 de diciembre de 2016, por el que negó por improcedente el amparo constitucional reclamado por EDWIN IVÁN PARRA ROJAS y JOSÉ LUIS MORENO ARDILA, bajo el argumento que el accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para reclamar los derechos que considera lesionados, pues la acción de tutela no es vía judicial propia para el efecto, ante la naturaleza administrativa de los actos censurados por los demandantes dentro del concurso de méritos.
Destacó la ausencia de vulneración al debido proceso dentro del concurso, cuando se les permitió ejercer su derecho de contradicción, tan solo que les resultó desfavorable por no haber superado la valoración médica requerida, sin que pueda el juez constitucional entrar a revisar el mismo, cuando no se aprecia arbitrariedad. En lo demás, negó por improcedente la protección reclamada.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el accionante EDWIN IVÁN PARRA ROJAS lo impugnó, insistiendo en los argumentos presentados en la demanda, para que sea admitido al concurso superando la estatura por la que fue descalificado en la prueba médica, al resultarle discriminatoria. CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
En este caso, la impugnación únicamente es presentada por uno de los accionantes EDWIN IVÁN PARRA ROJAS, por lo que la Sala en esta instancia se pronunciará únicamente respecto de los reclamos constitucionales que éste presentó, dejando incólume los aspectos referidos al accionante JOSÉ LUIS MORENO ARDILA. Así, se tiene que en este caso, la censura del impugnante lo es contra el acto administrativo por medio del cual la CNSC la excluyó de la Convocatoria No. 336 de 2016 para la provisión de cargos de dragoneante del INPEC, al que aspiraba el interesado.
Sostiene que la calificación de NO APTO en la valoración médica es lesiva de sus derechos fundamentales, por no ser un requisito indispensable, cuando superó las demás pruebas de la convocatoria, por lo que su exclusión le resulta en contravía de sus derechos como aspirante en el concurso de méritos. 3. Respecto de la queja constitucional sobre el acto administrativo que excluyó al aspirante del concurso de méritos por no superar la valoración médica, esta Sala encuentra que no es del resorte del juez constitucional entrar a dirimir controversias de índole interpretativo y, menos aún, proceder al reconocimiento de un derecho cuya existencia se encuentra seriamente cuestionada, cuando quien reclama su titularidad cuenta con otros mecanismos de defensa procesal para la consecución de tal fin, como lo son en este caso las acciones de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ejemplo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión de contenido particular y concreto, a través de la cual fue excluida.
El accionante cuenta con la posibilidad de proponer la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus derechos, como medida cautelar que hace perder fuerza de ejecutoria, mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Código Contencioso Administrativo), el que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.
Dentro del material probatorio, no obra prueba alguna de la que se pueda inferir que el actor haya agotado alguno de tales medios judiciales para debatir la legalidad de los actos administrativos que le resultaron en desfavor, situación que desde ahora, pone de manifiesto la improcedencia de la acción de tutela por carencia del presupuesto de subsidiariedad, tal como lo advirtió el A quo.
No otra razón sino la voluntad del demandante en obtener una interpretación diversa a la efectuada por las autoridades administrativas, sobre la calificación de prueba médica, es la motivación que lo alienta a acudir a la presente acción de amparo constitucional, reclamando la protección de derechos fundamentales cuya transgresión de entrada no se aprecia configurada y cuyo debate de legalidad sobre los actos censurados se debe presentar ante el juez natural como ya se indicó. 4.
Además, en el caso objeto de análisis, es claro que con la actuación de las entidades demandadas ningún daño antijurídico se le causa, pues la situación expuesta por PARRA ROJAS no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime cuando no está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable.
Así, no se puede dejar de lado que el interesado no demostró la existencia de una real afectación a sus garantías constitucionales, o alguna situación apremiante que exija el amparo, pues al aspirar al cargo convocado solo ostentaba una mera expectativa mas no un derecho adquirido, por lo que no se aviene configurada alguna causa razonable para la protección constitucional así sea de manera transitoria. 5.
Pero más allá de lo anterior, tampoco fue demostrado por el actor que su excusión por no superar la prueba de valoración médica y la respectiva reclamación administrativa fueran arbitrarias o inconsultas, alejadas de la razonabilidad o constituyeran una franca vía de hecho. Así, de la lectura de la respuesta a la reclamación administrativa, visible a folio 52 del cuaderno del Tribunal, se advierte que: Al respecto, la IPS encargada de realizar la valoración médica y las IPS aliadas, verificó en la Historia Clínica del concursante que su estatura no cumple con el rango establecido y así se pudo confirmar en el software que conserva los resultados de los exámenes, cuya información fue entregada por la IPS (…) Talla 1.63 (…).
En ese sentido es perfectamente claro que para la presente convocatoria No. 335 de 2016 INPEC, el aspirante que tenga una estatura inferior no cumple con el rango establecido (mínima para hombres 1.66) para el cargo de Dragoneante, todo lo cual nos lleva a concluir que el reclamante no cuenta con la estatura mínima regulada en el concurso de méritos y por esa misma razón su resultado en la valoración médica fue NO APTO.
Incluso, la accionante no aportó algún elemento de prueba del que se desprenda una calificación diferente, o algún medio de conocimiento que indique un puntaje mayor, que ahora pretende sea incluida a su favor, sin que se advierta de las razones expuestas alguna irregularidad lesiva del debido proceso. Desde esa arista, no puede el juez constitucional adentrarse a realizar una interpretación adicional a la normatividad que rige el concurso, y menos cuando no se advierte que las motivaciones que expuso la accionada para adoptar tal decisión resulten apartadas del plano de la razonabilidad y, por ende, ningún reparo constitucional se puede realizar al respecto.
Menos, cuando se advierte garantizado al accionante el ejercicio del derecho de contradicción contra las decisiones que le resultaron desfavorables ante la misma administración, sin que pueda predicarse alguna afectación al debido proceso, todo lo cual confirma que el amparo está destinado a fracasar, tal como lo concluyo el A quo en el fallo de primera instancia. 6.
Lo anterior, resulta suficiente para concluir en la confirmación del fallo de primera instancia, emitido el 9 de diciembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cúcuta. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.
Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12