Radicación Tutela n.° 90746 Ricardo Miguel Tovar Collazos PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP4388-2017 Radicación n.° 90746 Acta 97 Bogotá D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el accionante RICARDO MIGUEL TOVAR COLLAZOS, contra el fallo proferido el 23 de enero del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la FISCALÍA NOVENA DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO, el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, todos de la ciudad en mención y la señora DIANA MARCELA DÍAZ DURÁN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó al DIRECTOR DEL COMPLEJO PENITENCIARIO Y CARCELARIO METROPOLITANO DE BOGOTÁ, el DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE NEIVA y el DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC).

ANTECEDENTES En sustento de la solicitud de amparo, señaló el accionante que sostuvo una relación sentimental con Diana Marcela Díaz Durán, con la que procreó al menor J.A.T.D, de 5 años de edad. Adujo que por diferencias irreconciliables se separó de su compañera sentimental, quien no le permite tener contacto con el niño, situación que se hace más evidente, en razón a que se encuentra privado de la libertad en el Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Bogotá y su hijo reside en Neiva (Huila).

Afirmó que solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realizar una conciliación con Díaz Durán, pero la representante de dicha entidad se limitó a solicitar ante el aludido establecimiento carcelario su traslado al despacho de la Defensoría de Familia, petición que fue negada por el Director del centro de reclusión en razón a que para el traslado debía mediar orden de autoridad judicial.

Manifestó que pidió al I.C.B.F. realizar visita domiciliaria a la vivienda en la que reside su hijo y Diana Marcela Díaz Durán, durante los viernes en la noche y sábados a la madrugada, pues dicha persona dejaba al menor sólo y presentaba problemas con el alcohol y sustancias psicotrópicas, pero no se efectuaron, debido a que en dichos horarios no laboran los servidores de la entidad.

Refirió que ante tal situación, instauró denuncia en contra de su ex compañera sentimental por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, la cual correspondió a la Fiscalía Novena Seccional de Neiva, que no ha realizado ninguna labor. Adujo que pidió al Juzgado Segundo de Familia de Neiva la conciliación sobre los derechos y custodia de su hijo, pero se le informó que la petición había sido remitida al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Seccional Neiva, con el objeto de que allí se adelantara, sin que se hubiera efectuado.

Con fundamento en lo anterior, impetró la protección de los derechos fundamentales a la unidad familiar de las personas privadas de la libertad y de los niños y en consecuencia: Que se ordene al Juzgado Segundo de Neiva, realice de carácter urgente la conciliación y verificación del estado psicológico de su hijo. Ordenar a la Fiscalía Novena Seccional que realice o autorice a la Policía de Infancia y Adolescencia la respectiva visita a la casa de su ex compañera sentimental los fines de semana en horarios nocturnos que es cuando más se vulneran los derechos del menor y que el I.C.B.F., así mismo agilice en trámite de la denuncia por «acceso arbitrario de custodia».

Ordenar al I.C.B.F. de Neiva que realice las visitas y (sic) el estado psicosocial del menor, a su vez que indague a sus padres y vecinos del sector donde vive su ex compañera y el tratamiento de ella con el menor. Ordenar a Diana Marcela Díaz Durán, no siga haciendo infructuosa la relación con su hijo y se someta a tratamiento psicológico.

EL FALLO IMPUGNADO El A quo resolvió en forma negativa la demanda de tutela, al considerar que el actor puede acudir al Juez de Familia y solicitar la regulación de visitas, a través de la Defensoría del Pueblo en coordinación con la oficina jurídica del establecimiento carcelario en el que se encuentra privado de la libertad; actuación en la que se puede establecer si la progenitora del menor trasgrede los derechos de éste y/o de su padre al no facilitar o promover las visitas.

De otro lado, refirió que no era procedente ordenar al Juzgado Segundo de Familia realizar la audiencia de conciliación, pues dicha facultad se encuentra en cabeza de los defensores y comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del Ministerio Público que actúan ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia.

Frente a la Fiscalía Novena Seccional de Neiva indicó que el proceso adelantado por dicha autoridad se encuentra en etapa de indagación y de acuerdo con el informe psicosocial presentado por el ICBF Regional Huila no advirtió la existencia de vulneración de los derechos del menor. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante RICARDO MIGUEL TOVAR COLLAZOS, sin argumentación adicional.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Teniendo en consideración que el accionante acusa a diferentes entidades de la vulneración de sus derechos fundamentales, la Sala realizará el análisis de manera separada. 1. Del Juzgado Segundo de Familia y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Sobre el particular, se tiene que el 18 de diciembre de 2015, el señor RICARDO MIGUEL TOVAR COLLAZOS dejó en conocimiento del Juzgado Segundo de Familia de Neiva, “presuntas situaciones irregulares” en las que se encontraba su menor hijo J.A.T.D., al igual que solicitó la audiencia de conciliación para regulación de visitas.

Adicionalmente, mediante escrito del 15 de febrero de 2016, el hoy accionante solicitó a la autoridad en mención, su intervención a efecto de que se realizara la aludida conciliación. En respuesta a dichas solicitudes, el Juzgado Segundo de Familia mediante autos del 18 de diciembre de 2015 y 23 de febrero de 2016, dispuso su remisión al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Seccional Huila, por competencia, mediante oficios 0136 y 0508 del 25 de enero y 29 de febrero de 2016, respectivamente.

Dicha situación fue comunicada al accionante a través de la comunicación del 29 de febrero de la pasada anualidad. Por su parte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no emitió pronunciamiento alguno, frente a la demanda de tutela ni respecto de las peticiones remitidas por el Juzgado Segundo de Familia. Con tal panorama, advierte la Sala que en el presente evento se configura la vulneración del derecho fundamental de petición del que es titular RICARDO MIGUEL TOVAR COLLAZOS.

En efecto, si bien el Juzgado Segundo de Familia de Neiva remitió por competencia al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las solicitudes presentadas por el accionante relacionadas con las presuntas irregularidades en torno a su menor hijo y la conciliación para la regulación de visitas, lo cierto es que esta última entidad no se ha pronunciado sobre el particular ni tampoco acreditó haber informado al accionante lo pertinente.

Así las cosas, considera la Sala que razón le asistió a la primera instancia al negar el amparo invocado respecto del Juzgado Segundo de Familia, pues remitió las peticiones al accionante al competente e informó dicha situación a TOVAR COLLAZOS, por lo que en dicho aspecto se confirmará la decisión impugnada. No obstante, no ocurre lo mismo frente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Huila, pues se evidencia que afectó el derecho de petición del demandante, al no emitir pronunciamiento alguno en torno a las solicitudes que fueron remitidas por el Juzgado Segundo de Familia, las cuales aparecen recibidas en dicha entidad el 26 de enero y 1 de marzo de 2016.

Así las cosas, lo procedente en este evento es revocar parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de conceder el amparo del derecho fundamental de petición y ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Huila, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho, responda las solicitudes presentadas por RICARDO MIGUEL TOVAR COLLAZOS, las cuales fueron remitidas por el Juzgado Segundo de Familia el 25 de enero y 29 de febrero de 2016, recibidas en dicha entidad el 26 de enero y 1 de marzo siguiente. 2.

De la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva. Frente a dicha entidad, solicitó el accionante que se le ordenara dar prioridad al proceso que se adelanta contra Diana Marcela Díaz Durán, por la comisión de la conducta punible de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor, por lo que el análisis se realizará desde el punto de vista de la congestión y la mora judicial.

Sobre el particular se tiene que la congestión y la mora judicial son fenómenos multicausales y estructurales que afectan el ejercicio de los derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, en los términos de los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución. Así, es claro, y tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, han señalado el deber que tienen todas las autoridades públicas de adelantar y resolver las actuaciones a su cargo de forma diligente y oportuna.

Ello, porque de presentarse una dilación injustificada en la actividad de la administración o la inobservancia de los términos judiciales, podrían afectarse los derechos fundamentales del debido proceso o acceso a la administración de justicia. La Corte Constitucional ha indicado, para los casos en los cuales es evidente una dilación injustificada en el proceso y siempre y cuando se esté ante la existencia de un perjuicio irremediable, la procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales que puedan ser vulnerados.

Sobre el particular, ese Tribunal señaló en decisión CC T-1154/04 que: …a fin de que proceda la acción de tutela, es indispensable que determinada dilación o mora judicial sean injustificadas, pues el mero incumplimiento de los términos dentro de un proceso, no constituye per se una violación al debido proceso, salvo que el peticionario se encuentre ante un perjuicio irremediable.

Así entonces, la mora judicial sólo se justifica si la autoridad correspondiente, a pesar de actuar con diligencia y celeridad, se encuentra ante situaciones "imprevisibles e ineludibles", tal como, el exceso de trabajo, que no le permitan cumplir con los términos señalados por la ley. De lo expuesto se concluye que constituye una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, aquella denegación o inobservancia de los términos procesales que se presenten sin causa que las justifiquen o razón que las fundamenten (Negrillas fuera de texto).

Por lo tanto, debe resaltar la Sala que no toda dilación dentro del proceso judicial es vulneratoria de derechos fundamentales. Entonces, la tutela no procede automáticamente ante el incumplimiento de los plazos legales por parte del funcionario judicial, sino que debe acreditarse la falta de diligencia de la autoridad pública. Además de lo anterior, es preciso acreditar que con la mora, se produzca un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela en el asunto en particular.

(En ese sentido, CSJ STP5707 – 2014, CSJ STP, 19 mar. 2013, Rad. 65770 y CSJ STP, 9 jul. 2013, Rad. 67.797, entre otras). 2.1. El juez de control de garantías en el proceso penal. Mediante sentencia CC C-591/14, la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones: «Además de lo previsto en otras disposiciones de este código», «y por orden del fiscal», contenidas en el inciso 1º del artículo 88 de la Ley 906 de 2004 con sustento en lo siguiente: En el ámbito del sistema penal acusatorio la función de garante de los derechos fundamentales se ha atribuido al Juez de control de garantías.

Al respecto ha indicado la jurisprudencia de esta Corte que: “El artículo 250 de la Constitución establece la cláusula general de competencia del juez de control de garantías para adoptar, a solicitud de la Fiscalía, las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso (Art. 250 num. 1°); le asigna el control automático sobre las capturas facultativas que excepcionalmente realice la Fiscalía conforme a facultades que otorgue la ley, así como sobre las diligencias de registro, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones que adelante la fiscalía (Art, 250, núm. 1° inciso 3° y núm. 2 y 9).

Así mismo señala que en caso de requerirse “medidas adicionales que implique afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello” (Art. 250 núm. 3°). Así, la creación del Juez de control de garantías o juez de la investigación penal, responde al principio de necesidad efectiva de protección judicial, en razón a que muchas de las medidas procesales que se adoptan en el curso de la investigación penal entran en tensión con el principio de inviolabilidad de determinados derechos fundamentales, los cuales únicamente pueden ser afectados en sede jurisdiccional.

Se trata de una clara vinculación de la investigación a la garantía de los derechos fundamentales tanto del investigado como de la víctima, que fungen así como límites de la investigación. Una formulación coherente con la estructura de un proceso penal de tendencia acusatoria, como el que configura la Ley 906 de 2004, exige que las discusiones relacionadas con la afectación de los derechos fundamentales del imputado, se resuelvan en el ámbito jurisdiccional.

La salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es función prioritaria adscrita al juez de control de garantías. Así, toda actuación que involucre afectación de derechos fundamentales demanda para su legalización o convalidación el sometimiento a una valoración judicial, con miras a garantizar el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y de la víctima ”.

(Énfasis fuera de texto). Además, en decisión CC C-1092/03, ese alto Tribunal declaró exequible el Acto Legislativo 03 de 2002, exponiendo, sobre el punto objeto de análisis que: «… la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos » (Resaltados de esta Sala).

Tal línea de pensamiento ha sido acogida por esta Sala de Tutelas, que en providencia CSJ STP, 27 de abril de 2009, Rad. 41.704 indicó que: … el Sistema Penal Acusatorio tiene su propio y especial mecanismo interno de protección de los derechos fundamentales, a partir de la figura del Juez de Control de Garantías, de tal manera que inadecuadamente se podría acudir al de tutela, si previamente no se activa tal instrumento en el trámite del respectivo proceso.

Agréguese, en ese sentido, que la participación del Juez de Control de Garantías está respaldada por una fórmula amplia de competencia, estipulada inicialmente en el numeral 8º del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, bajo la expresión: ‘Las (materias) que resuelvan asuntos similares a los anteriores’, que fue nuevamente introducida con la reforma efectuada por medio de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 12, conservando la misma redacción inicial.

Y en reciente decisión CSJ STP11596 – 2015, expuso: … Por todo lo visto, para la Sala cobra vigencia el criterio según el cual las víctimas son titulares de derechos y que la Fiscalía tiene un rol de protección frente a estas, por consiguiente, está en el deber de adelantar la indagación dentro de un término razonable. En tal razón, cuando demandan la protección de sus derechos fundamentales, con ocasión de la eventual mora en la que se encuentra incurso el instructor, bien puede invocarse la intervención del juez de control de garantías (Negrillas fuera del texto original). 2.2.

Análisis del caso concreto. En el presente caso, RICARDO MIGUEL TOVAR COLLAZOS pretende que por la extraordinaria y subsidiaria vía constitucional, se ordene a la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva que le dé prioridad al proceso 2016-00745 adelantado contra Diana Marcela Díaz Durán, por el delito de ejercicio arbitrario de custodia de hijo menor, en el que actúa como denunciante.

Sobre el particular, debe indicar la Sala que de acuerdo con la respuesta allegada a la actuación, en especial lo informado por la Fiscalía demandada, se tiene que la aludida noticia criminal le fue asignada el 19 de julio de 2016. Señaló además el ente acusador que impartió órdenes a policía judicial y se encuentra a la espera de los elementos materiales probatorios correspondientes para emitir la decisión que en derecho corresponda.

En ese orden, estima la Sala que en el presente caso, acorde con lo señalado por la primera instancia, no es procedente el amparo invocado, toda vez que el término establecido en el parágrafo 1 del artículo 175 de la ley 906 de 2004, aún no ha fenecido, porque la denuncia se instauró el 24 de mayo de 2016. Además, la Fiscalía demandada ha impartido el trámite correspondiente y adelantado labores tendientes a establecer la materialidad de la conducta punible denunciada y la posible responsabilidad de Díaz Durán. Así mismo, es preciso referir que el demandante tiene la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para velar, dentro del proceso, por la protección de sus derechos, si estima que estos fueron vulnerados.

Tal razón de peso imposibilita una intervención en el asunto del juez de tutela, pues se desconocería con ese proceder, el carácter subsidiario de la acción constitucional y no se puede por vía de amparo, invadir los escenarios funcionales de competencia de tal servidor, « so pena de hacerlo incurrir en falencias que lo lleven a dictar un acto – de imputación o archivo –, sin el suficiente respaldo probatorio».

Así las cosas, razón le asistió a la primera instancia al negar el amparo invocado, por lo que se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR PARCIALMENTE el fallo emitido el 23 de enero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en el sentido de TUTELAR el derecho fundamental de petición, del que es titular RICARDO MIGUEL TOVAR COLLAZOS.

ORDENA R al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Huila, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho, responda las solicitudes presentadas por RICARDO MIGUEL TOVAR COLLAZOS, las cuales fueron remitidas por el Juzgado Segundo de Familia de Neiva el 25 de enero y 29 de febrero de 2016, recibidas en dicha entidad el 26 de enero y 1 de marzo siguiente.

CONFIRMAR en lo demás la decisión recurrida. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 124 del cuaderno de primera instancia. � Folio 62 y ss ibídem. � Folios 66 y 67 del cuaderno de primera instancia. Comunicaciones que cuenta con el sello de recibo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del 26 de enero y 1 de marzo de 2016. � En casos excepcionales autorizados por la propia Constitución. Se parte del principio de la necesidad de autorización previa para la adopción de aquellas medidas que impliquen afectación de derechos fundamentales, sólo excepcionalmente las medidas pueden ser convalidadas en sede judicial, en los eventos en que así lo autorice expresamente la Constitución. � Sentencia C- 979 de 2005.

Fundamento Jurídico No. 36. � Folio 49 y ss del cuaderno de primera instancia. � “Artículo 175. Duración de los procedimientos. (…) Parágrafo. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados.

Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años”. � Cfr. CSJ STP9459 – 2015; CSJ STP6005 – 2015; CSJ STP3359 – 2015; CSJ STP2895 – 2014, entre otras. 18