CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 90765 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP4336-2017 Radicación No. 90765 Acta No. 097 Bogotá, D.C., marzo veintiocho (28) de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano PEDRO AVELLANEDA ARISMENDI, contra la sentencia proferida el 30 de enero del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la cual negó por improcedente el amparó de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y el acceso al cargo de notario, presuntamente vulnerados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, la Superintendencia de Notariado y Registro y la Gobernación del Departamento de Norte de Santander.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que después de agotarse las etapas del concurso público y abierto para el nombramiento en propiedad y el ingreso a la Carrera Notarial, con fundamento en las previsiones establecidas en los artículos 131 de la Constitución Política, 3° de la Ley 588 de 2000, 161 del decreto 960 de 1970 y 5° del decreto 2163 de 1970, mediante Decreto No. 000160 del 09 de marzo de 2012, el Gobernador del Departamento de Norte de Santander nombró en propiedad al doctor PEDRO AVELLANEDA ARISMENDI como Notario Único del Círculo de Puerto Santander, Norte de Santander. 2.
Posteriormente, a través del Decreto 000791 fechado 12 de mayo de 2016, decidió apartarlo del servicio “por encontrarse incurso en la causal de RETIRO FORZOSO artículos 181 y 182 del Decreto Ley 960 de 1970 y que fuera reglamentado por el Decreto 3047 de 1989”. 3. Con fundamento en las previsiones establecidas en el Acuerdo 001 de 2015 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial se convocó a concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a carrera notarial.
Agotado el respectivo procedimiento, a través del Acuerdo número 026 de junio 29 de 2016, se aprobó la lista definitiva de elegibles. 4. Frente a la solicitud elevada por el doctor PEDRO AVELLANEDA ARISMENDI como Notario Único del Círculo de Puerto Santander, Norte de Santander, para que no se confirmara el nombramiento de quien lo fuere a reemplazar en ese cargo, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro – Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, en comunicación de fecha 18 de octubre de 2016, luego de recordarle que mediante Decreto 791 de 2016, había sido retirado por haber cumplido la edad de retiro forzoso, le hizo saber que: “posteriormente se adelantó el trámite del derecho de preferencia establecido en los artículos 2.2.6.3.1.1. a 2.2.6.3.4.1. del Decreto 1069 de mayo de 2015.
Decreto Único del Sector Justicia y el correspondiente procedimiento operativo para su aplicación, establecido en el Acuerdo 003 de 2014 del Consejo Superior de Carrera Notarial, obteniéndose que ningún notario de carrera manifestó interés por su Notaría, por tanto, esta entró como parte de la lista de notarías convocadas de conformidad con el artículo 173 del Decreto Ley 960 de 1970 (Estatuto Notarial) y el Parágrafo 3° del artículo 1° del acuerdo de convocatoria que establecen… De conformidad con lo anterior, la notaria que Usted ocupa está siendo postulada a los integrantes de la lista de elegibles y en cualquier momento podrá ser seleccionada, no obstante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del estatuto notarial, podrá permanecer en el cargo hasta tanto se escoja su notaría y se le reemplace por otro notario de carrera”. 5.
Posteriormente, esto es, el 19 de diciembre de 2016, la Superintendencia de Notariado y Registró, con fundamento en las previsiones establecidas en los artículos 151 del Decreto 151 de la Ley 960 de 1970 y 1° del Decreto 3047 de 1989, le informó al Alcalde de Puerto Santander, Norte de Santander, que: “como quiera que a la fecha se viene desarrollando el concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial convocado mediante Acuerdo 01 de 2015, y cuya lista de elegibles se conformó en Acuerdo 026 de 2016, se hace necesario conforme a lo previsto en las normas arriba señaladas, que los Alcaldes nombren Notarios en encargo, facilitándose de esta forma las posesiones y traslados de los notarios de concurso de méritos, mientras se provee el cargo en propiedad en la siguiente notaría. Notaría: Única de Puerto Santander Categoría Notaria: Segunda.
Ahora, teniendo en cuenta lo antes expresado, se solicita respetuosamente enviar al correo electrónico…la hoja de vida de la persona postulada, a efectos de evaluar si cumple los requisitos del cargo, los cuales se encuentran contemplados en los artículos 132, 154 y 155 del Estatuto Notarial, Decreto Ley 960 de 1970”. 6. Inconforme con lo dispuesto en los actos administrativos últimos referenciados, el doctor PEDRO AVELLANEDA ARISMENDI como Notario Único del Círculo de Puerto Santander, Norte de Santander, acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y el acceso al cargo de notario.
Lo anterior porque con la entrada en vigencia de la Ley 821 de 2016, a través de la cual se aumenta de 65 a 70 años la edad de retiro forzoso, para quienes actualmente se encuentren en ejercicio de sus funciones públicas y manifiesten voluntariamente la intención de permanecer en el cargo, “norma que se aplicaría en mi caso particular, por cuanto me acojo a la opción voluntaria de permanecer en el cargo como Notario Único del Círculo de Puerto Santander, cargo que vengo desempeñando y así solicitaré se ordene a la Superintendencia de Notariado y Registro o a quien corresponda, de conformidad a lo establecido en el artículo 2° de la ley en mención”.
Con base en lo expuesto solicitó se dejara sin efecto jurídico los pronunciamientos dictados por la Superintendencia de Notariado y Registro ya señalados, así como el Decreto 00791 de fecha 12 de mayo de 2016, proferido por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, por medio del cual “se declara el retiro forzoso del Notario Único del Círculo de Puerto Santander”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: El Tribunal Superior competente admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar lo pertinente al Consejo Suprior de la Carrera Notarial, la Superintendencia de Notariado y Registro y la Gobernación del Departamento de Norte de Santander, y vinculó a la Oficina Jurídica y la Dirección de Gestión Notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro, autoridades que al unísono se opusieron a las pretensiones del demandante, si se tenía en cuenta que contaba con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Corporación Judicial competente luego de hacer mención a jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que se hace referencia a la improcedencia de la acción de tutela cuando se cuenta con otros medios de defensa judicial, resolvió negar la protección del amparo solicitado al considerar que este medio constitucional no era la instancia idónea para cuestionar la legalidad de los actos administrativos objeto de queja, porque el legislador había previsto otros mecanismos judiciales ante la Justicia Contenciosa Administrativa para ello, máxime cuando no se acreditó perjuicio irremediable alguno. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la sentencia del Tribunal a quo, el ciudadano PEDRO AVELLANEDA ARISMENDI, con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela solicitó su revocatoria, para que en su lugar se accediera a sus pretensiones.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 4. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el doctor PEDRO AVELLANEDA ARISMENDI, quien en los términos establecidos en el artículo 150 del Decreto Ley 960 de 1970 ocupa el cargo de Notario Único del Círculo de Puerto Santander, Norte de Santander, la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, el Gobernador del Departamento de Santander revoque o modifique el Decreto 00791 de 2016, a través del cual dispuso separarlo del servicio por encontrarse incurso en la causal de retiro forzoso.
Así como las decisiones proferidas por la Superintendencia de Notariado y Registro por medio de las cuales le informó que esa notaria sería ofertada dentro de la Convocatoria 001 de 2015, y solicitó al Alcalde de Puerto Santander, Norte de Santander, nombrara un notario en encargo. 5. Empero en el presente caso la Sala no vislumbra cómo las entidades accionadas haya quebrantado derecho fundamental alguno al libelista, si se tiene en cuenta que las decisiones de las cuales discrepa están soportadas en las previsiones establecidas en el Decreto Ley 960 de 1970, reglamentado por el Decreto 3047 de 1989, el Acuerdo 003 de 2914 del Consejo Superior de la Carrera Notarial y el Decreto 1069 de 2015, sin que el actor hubiere manifestado inconformidad a pesar de haber tenido conocimiento oportuno de las mismas.
Circunstancia que, a primera vista, aleja el proceder de las entidades demandadas de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales del actor, toda vez que demostrado está que actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, no siéndole posible hacer distinciones donde la ley no consagra. Además, en los términos señalados en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo, los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de esa especialidad. 6.
A lo anterior se suma que la parte actora no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que las autoridades accionadas se hayan negado a resolver peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la Gobernación del Departamento de Norte de Santander o la Superintendencia de Notariado y Registro estén en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por el doctor PEDRO AVELLANEDA ARISMENDI, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha señalado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 7.
Finalmente, precisa la Sala que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el doctor PEDRO AVELLANEDA ARISMENDI resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 9.
Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión del aquí accionante tiene que ver con los actos administrativos a través del cual el Gobernador del Departamento de Norte de Santander dispuso el retiro del señor PEDRO AVELLANEDA ARISMENDI como Notario Único del Circulo de Puerto Santander, y la Superintendencia de Notariado y Registro le informó que esa notaria sería ofertada dentro de la Convocatoria 001 de 2015, y solicitó al Alcalde la localidad referida, nombrara un notario en encargo, cuenta con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones.
En efecto: si a bien lo tiene, el ciudadano referenciado con los argumentos que pretende hacer valer ante el Juez de tutela puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 10.
De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 11.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que …es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.
Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.
(CC. ST-203 de 1993). 12. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC ST-823 de 1999): Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del aquí accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que demostrado está que el doctor PEDRO AVELLANEDA ARISMENDI actualmente ocupa el cargo de Notario Único del Círculo de Puerto Santander, Norte de Santander. 13.
Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia el apoderad del libelista, la solicitud de amparo, resulta improcedente, especialmente cuando demostrado está que cuenta con otros medios de defensa judiciales para sacar avante sus pretensiones. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 30 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2