CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 90748 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP4335-2017 Radicación No. 90748 Acta No. 097 Bogotá, D.C., marzo veintiocho (28) de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la ciudadana XIMENA HERRERA GÓMEZ, frente a la sentencia proferida el 16 de febrero del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela que instauró contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que la señora XIMENA HERRERA GÓMEZ laboró en forma ininterrumpida para la empresa Drummond Ltd., del 1º de junio de 1989 al 06 de septiembre de 1999. 2. Si bien, la ciudadana referenciada estuvo inicialmente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, también lo es que en enero de 1995 se trasladó a Colfondos Pensiones y Cesantías, sociedad esta última que el 28 de abril de 2014 reconoció a su favor la pensión de vejez en la suma equivalente a $761.189. 3.
Frente a la petición elevada a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relativa a la diferencia en la liquidación de su bono pensional por el no reporte oportuno de su salario devengado y reportado a 30 de junio de 1992 por el empleador Drummond Ltd, en comunicación fechada 19 de julio de 2016 esa Cartera Ministerial le hizo saber, entre otras cosas que: “Se trata de un bono pensional tipo A modalidad 2, donde el emisor es la Nación y participa como contribuyente el Departamento del Valle del Cauca y la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.
En la liquidación de su bono pensional se incluyeron 2841 días equivalentes a 406 semanas que corresponden a las vinculaciones laborales válidas para bono pensional hasta a fecha de corte de su bono pensional, esto es, hasta el 01 de febrero de 1995. (…) Nos permitimos recordar que las responsabilidades que la ley le asignó a los empleadores respecto de la seguridad social de sus trabajadores, se encuentran consignadas en los artículos 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1.989, artículo 4º del Decreto 2610 de 1989 y artículo 26 del Decreto 2665 de 1988, que en particular, respecto del salario DEVENGADO y REPORTADO al ISS por cada uno de sus trabajadores, debían ceñirse a lo dispuesto en los artículos 19 y 76 del Decreto 3063 de 1989:….
Por lo anterior se tiene que al llevar la norma al campo de aplicación de los Bonos Pensionales tipo A, la disminución en el valor de un Bono Pensional causado por el reporte de un salario base inferior al devengado, será cargo del patrono, así como la diferencia entre el valor del bono pensional calculado por el salario reportado y el que le hubiera correspondido al beneficiario en caso de haberse reportado el salario base correcto al ISS, calculado con toda la historia laboral que se utilizó en el cálculo del bono pensional con el salario incorrecto”.
(Negrillas de texto). 4. Con base en la historia laboral y el salario reportado a 30 de junio de 1992 por el Instituto de Seguros Sociales, esto es, $165.180, la Oficina de Bonos Pensionales -OBP- del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante resolución No. 15568 de fecha 24 de agosto de 2016, emitió y redimió a favor de la señora XIMENA HERRERA GÓMEZ el Bono Pensional Tipo A, Modalidad 2. 5.
Comoquiera que posteriormente la señora XIMENA HERRERA GÓMEZ consideró que se había presentado un error en el salario base de liquidación, porque para el 30 de junio de 1992 devengaba $395.460, mediante escrito fechado 10 de noviembre de 2016 solicitó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procediera a: “realizar los trámites pertinentes para liquidar la diferencia de mi Bono Pensional Tipo A, generado por mi traslado del RPM al RAIS, con el salario realmente devengado por la suscrita durante el tiempo laborado para DRUMOND LTD., para que a su turno, mi ex empleador pueda efectuar el correspondiente pago del Bono a la AFP Colfondos”. 6.
Frente a la referida pretensión, la autoridad competente mediante Oficio No. 2-2016-048661 de fecha 21 de diciembre de 2016, luego de indicarle que en comunicación pasada se había pronunciado sobre el salario base utilizado en la liquidación de su bono pensional, le informó que: “los cálculos de bonos pensionales que efectúa la Oficina de Bonos Pensionales se basan en la información que es ingresada directamente por las Administradoras de Pensiones, y la información laboral que debe ser certificada por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y por los empleadores públicos y privados”. 7.
Inconformes con la respuesta suministrada por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, MARCO TULIO CASTRO CASTILLO, representante legal de Drummon Ltd. y la señora XIMENA HERRERA GÓMEZ acudieron al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales de petición y al debido proceso. Lo anterior porque a pesar que la citada empresa estaba dispuesta a cancelar la diferencia del bono pensional ocasionada por el error en la base de cotización, no podía realizarla hasta que la OBP procediera a calcular el valor de la disimilitud respectiva.
Con base en lo expuesto solicitaron se ordenara a la entidad accionada calcular el valor de la diferencia del Bono Pensional Tipo A, Modalidad 2 que debía cancelar Drummond Ltd. por los periodos durante los cuales las cotizaciones se realizaron con un IBC inferior al realmente devengado por la señora XIMENA HERRERA GÓMEZ. Y, Que COLFONDOS recibiera la suma que debía cancelar la empleadora y lo tuviera en cuenta para reliquidar el valor de la pensión reconocida.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar lo pertinente a la Cartera Ministerial accionada y vinculó a los terceros que les pudiera asistir algún interés en este asunto. 2. La apoderada de Colfondos Pensiones y Cesantías solicitó se declara improcedente el amparo solicitado porque no advertía de qué manera hubiere vulnerado algún derecho fundamental a la parte actora.
Lo anterior porque validando el sistema no encontró que la accionante haya efectuado requerimiento alguno “relacionado con la pretensión de la tutela”. 3. El doctor CIRO NAVAS TOVAR, Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pidió se desestimaran las pretensiones elevadas en la demanda de tutela, lo anterior porque: (i) los derechos de petición elevados por la señora XIMENA HERRERA GÓMEZ fueron atendidos oportuna, clara, precisa y congruente;
(ii) mediante Resolución 15568 del 24 de agosto de 2016, cumplió con la obligación de emitir y pagar le bono pensional a favor de la accionante, con observancia de la normatividad y el término establecido para ese efecto; y (iii) no era la entidad competente para actualizar y/o corregir las historia laboral -salario base- de la ciudadana referenciada, por cuanto dicha responsabilidad recaía por mandato legal (artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, modificado por el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995) en la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliada la libelista, esto es, Colfondos en asocio con Colpensiones.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de las Altas Cortes que consideró aplicable al caso, negó el amparo solicitado frente a la solicitud de reliquidación del bono pensional emitido y redimido a favor de la señora XIMENA HERRERA GÓMEZ.
Lo anterior porque contaba con otros medios de defensa judicial para sacar avante esa pretensión, como era acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, instancia en la que correspondía al juez competente, una vez aportadas las pruebas que consideraran pertinentes y realizado el análisis del caso, determinar si en efecto a la parte actora le asistía razón en torno a la necesidad de reliquidar el bono pensional, máxime cuando no se demostró perjuicio irremediable alguno. De otra parte, debido a que la Sala consideró que la respuesta suministrada por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la solicitud elevada el 10 de noviembre de 2016 por la ciudadana referenciada para que reliquidara su bono pensional, no fue de fondo ni completa, toda vez que no se detuvo a ofrecerle explicación sobre el trámite que debía adelantar para ese efecto y la autoridad competente para hacerlo, como sí lo hizo al correr el traslado de la acción tutelar, resolvió proteger a favor de la señora XIMENA HERRERA GÓMEZ el derecho fundamental de petición. En consecuencia, ordenó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en el término no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, resolviera de fondo la solicitud radicada por la accionante el 10 de noviembre de 2016, independientemente que sea favorable o no a sus intereses. 5.
IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo de primera instancia, la señora XIMENA HERRERA GÓMEZ lo recurrió y solicitó su revocatoria parcial, para que en su lugar se accediera a las pretensiones elevadas en el escrito inicial de tutela. Lo anterior porque la mesada pensional que percibe no le resulta suficiente para suplir sus necesidades económicas y contrario a lo señalado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá no resulta procedente acudir a la jurisdicción ordinaria laboral debido a que en su caso no existe una discusión litigiosa porque: “no se discute la obligación en cabeza de Drummond Ltd., ni tampoco la voluntad que esa entidad tiene de corregir el pago, lo único que impide que pueda materializarse mi derecho pensional es que Colfondos se niega a recibir el monto que arrojó un cálculo actuarial que las partes acordamos, aduciendo que solo puede asumir tal pago si la Oficina de Bonos Pensionales reliquida el bono, a lo cual como ha quedado evidenciado se niega aduciendo que sólo lo puede hacer mediante una orden judicial”.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal de este Distrito Judicial, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine, la Sala confirmará el fallo impugnado en lo que fue objeto de inconformidad por parte de la señora XIMENA HERRERA GÓMEZ, porque de la información que reposa en la presente actuación no se advierte de qué manera la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le hubiere vulnerado algún derecho fundamental que deba proteger el juez de tutela al momento de liquidar el bono pensional que le asiste por haberse trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones a Colfondos Pensiones y Cesantías.
En efecto: es la misma accionante quien en la petición de amparo puso de presente los factores que tuvo en cuenta la accionada para que mediante resolución No. 15568 de fecha 24 de agosto de 2016, emitiera y redimiera a su favor el Bono Pensional Tipo A, Modalidad 2, dentro de los cuales estaba el salario base reportado por la empresa Dummond Ltd., al entonces Instituto de Seguros Sociales, esto es, $165.180.
Acto administrativo del cual tuvo conocimiento la accionante sin que en su momento hubiere manifestado reparo alguno. 5. Así pues, a primera vista advierte la Sala que la Cartera Ministerial referenciada ajustó su proceder al ordenamiento jurídico patrio, si se tiene en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 4712 de 2008, modificado por el Decreto 192 de 2015, le corresponde, reconocer liquidar, emitir, expedir, pagar y anular los bonos pensionales y cuotas partes de bonos a cargo de la Nación, con base en las solicitudes que al respecto realicen las Administradoras del Sistema General de Pensiones, llámense Colpensiones, Colfondos, Porvernir, entre otras. 6.
Ahora bien, respecto a la solicitud de reliquidación del bono pensional emitido a favor de la accionante por error en el reporte del salario realmente devengado mientras laboró con la empresa Drummond Ltd., de igual manera la Oficina de Bonos Pensionales le hizo saber que los cálculos de bonos pensionales que efectuaba “se basaban en la información que es ingresada directamente por las Administradoras de Pensiones”, es decir, dejó entrever que si su deseo era que se modificara el salario base de liquidación del bono pensional debía solicitarlo por intermedio de Colfondos Pensiones y Cesantías, fondo privado al cual se encuentra afiliada desde el 1º de febrero de 1995.
Procedimiento éste último que la demandante se abstuvo de adelantar, máxime cuando la apoderada de la citada administradora de fondo de pensiones, puso de presente que al 09 de febrero del año en curso “la accionante no ha radicado requerimiento ante esta AFP relacionado con la pretensión de la tutela”. (fl. 38 c. Tribunal). 7. Finalmente, advierte la Sala que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar su pretensión, porque si a bien lo tiene, con los argumentos expuestos en la demanda de tutela puede acudir a Colfondos Pensiones y Cesantías y solicitar adelante las diligencias necesarias para que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reliquide su bono pensional con base en el salario que dice realmente devengada para el 30 de junio de 1992.
Lo anterior si en cuenta se tiene la accionante señaló que sobre ese aspecto Drummond Ltd., “ manifestó estar dispuesta a cancelar la diferencia del Bono Pensional, ocasionada por el error en la de cotización”, es decir, sobre el salario ahora registrado “ no existe una discusión litigiosa”. 8. Lo expuesto adquiere mayor relevancia porque dentro de las obligaciones que tienen las Administradoras de Fondos de Pensiones está la de utilizar todos los medios necesarios para lograr un resultado concreto, esto es, reconstruir con verosimilitud la historia laboral y obtener la emisión del respectivo título y su pago cuando a ello hubiere lugar, es decir, debe adelantar una adecuada gestión porque la seguridad social es un servicio público y por consiguiente implica la eficiencia del servicio. 9.
Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, modificado por el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995: Corresponde a las entidades administradoras adelantar por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención. Las administradoras estarán obligadas a verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras o cajas, de tal manera que cuando sean recibidas por el emisor, sólo sea necesario proceder a la liquidación provisional del bono y a la solicitud de reconocimiento de las cuotas partes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52.
Así mismo, el afiliado también podrá solicitar directamente las certificaciones, las cuales deberán ser previamente verificadas por la administradora. 10. Asimismo, en caso que las decisiones que allí se tomen le resulten desfavorables, si a bien lo tiene, puede solicitar las aclaraciones, interponer los recursos o las acciones que considere pertinentes, situación que hace aún más improcedente el amparo solicitado dirigido a obtener, de manera inmediata la reliquidación de su bono pensional, porque de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela.
“Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 11. En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 12.
Así pues, lo que deja al descubierto la impugnación interpuesta por la señora XIMENA HERRERA GÓMEZ, es anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso que decida acudir a Colpensiones Fondo de Pensiones para que delante las diligencias necesarias ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y solicite la reliquidación de su bono pensional con base en el salario que dice realmente percibía al 30 de junio de 1992 y, por ende, desplazar al funcionario previamente establecido por el ordenamiento jurídico para atender esa pretensión, situación que no puede ser respaldada en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad). 13.
Justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Circunstancia esta última que no se evidencia en el presente evento y la parte recurrente tampoco demostró, máxime cuando demostrado está que desde el 28 de abril de 2014 recibe una mesada pensional y se encuentra afiliada al Sistema General en Salud. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo proferido el 16 de febrero de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2