CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 89095 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP4334-2017 Radicación No. 89095 Acta No. 097 Bogotá, D.C., marzo veintiocho (28) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS: Se pronuncia la Sala frente a la impugnación interpuesta por el apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, frente a la sentencia proferida el 25 de enero del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la cual negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Fiscalía 51 Seccional adscrita a la Unidad de Patrimonio y el Juzgado 9º Penal del Circuito, autoridades con sede en esa ciudad.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en el presente trámite constitucional se pudo establecer que el Juzgado 13 Civil del Circuito de Barranquilla, conoció del proceso ejecutivo que adelantó la Organización Clínica General del Norte contra el entonces Instituto de Seguros Sociales – ISS. 2. Por presunta irregularidades que dice se presentaron en la citada actuación ejecutiva -apropiación ilegal de una suma superior a $100.000.000.000 y la pérdida de “más de cien (100) folios ”-, el 25 de enero de 2010, la Apoderada del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación – P.A.R. I.S.S., instauró la respectiva denuncia penal contra los directivos de la sociedad demandante. 3.
El asunto fue asignado a la Fiscalía 51 Seccional adscrita a la Unidad de Patrimonio Económico de Barranquilla, que fijó y adelantó el programa metodológico con órdenes de Policía Judicial, en aras de recaudar los elementos materiales probatorios necesarios para tomar la decisión que en derecho correspondiera. 4. La señora LIGIA MARÍA CURRE RÍOS, representante legal de la Organización Clínica General del Norte, en su calidad de indiciada y por intermedio de su defensora pidió el archivo del expediente.
Por su parte, el 18 de julio de 2016, la Delegada del ente investigador solicitó audiencia de preclusión de la investigación ante los Jueces Penales del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla. 5. Las diligencias fueron asignadas al Juzgado 9º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, que mediante proveído fechado 11 de agosto de 2016, fijó el 29 de septiembre de esa misma anualidad como fecha para llevar a cabo la audiencia de preclusión. 6.
Sin desconocer el procedimiento referenciado, el apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, acudió al juez de tutela en procura de amparo para el derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró estaba siendo vulnerado por el Fiscal General de la Nación, la Coordinadora de la Unidad de Patrimonio Económico, la Fiscalía 51 Seccional y el Juzgado 9º Penal del Circuito, autoridades estás últimas con sede en Barranquilla.
Para soportar su pretensión, indicó que si bien, a finales del mes de julio de 2016, recibió de parte de la Fiscalía 51 Seccional de Barranquilla copia de la petición de preclusión, también lo era que frente a la súplica para que se le informara sobre las razones, presupuestos fácticos, probatorios y jurídicos que la llevaron a tomar tan relevante decisión, “me contestó que no me informaría nada, que sería en la audiencia misma donde me enteraría de las motivaciones y razones de la preclusión”.
Agregó que recibió respuesta a la solicitud de pruebas, pero el despacho judicial referenciado guardó silencio en lo relativo a lo pedido en el escrito fechado 25 de septiembre de 2015, donde la instó para que le informara a la “víctima sobre los presupuestos fácticos, probatorios y jurídicos sobre los cuales sustentará la solicitud de preclusión de la investigación”.
De otra parte, señaló que: “Desde el 14 de julio de 2016, bajo el radicado DNSSC número 20166110820802 la víctima solicitó al despacho del Fiscal General de la Nación la reasignación de esta investigación para que sea un Fiscal Especializado de la Unidad de Anticorrupción de Bogotá quien continúe con esta acción penal dado el monto de la defraudación de dineros destinados a la salud, los tipos penales y el proceder de la Fiscalía 51 Seccional de Barranquilla.
En estos momentos la solicitud de cambio de asignación se encuentra en trámite de resolverse en el despacho de la Dra. YENNY CLAUDIA ALMEIDA ACERO, Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Asesora del Despacho del Fiscal General de la Nación, por ello solicitó su vinculación a la presente acción constitucional”. Con base en lo expuesto, pidió que se ordenara a la Fiscalía 51 Seccional adscrita a la Unidad de Patrimonio Económico de Barranquilla, se pronunciara en los términos señalados en la solicitud elevada el 25 de septiembre de septiembre de 2015 y le permitiera, en su calidad de víctima, tener acceso a todas las piezas procesales, sin restricción alguna, que se encuentren en la investigación penal que cursa contra la Clínica General del Norte.
Y, Al Juzgado 9º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, suspendiera la audiencia de preclusión programada para el 29 de septiembre del año en curso y, la reprograma un mes después que la fiscalía accionada se pronunciara frente a sus pretensiones, “tiempo este prudente para que el apoderado de víctimas prepare su intervención en dicha audiencia”.
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. De la petición de amparo conoció inicialmente la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que si bien en sentencia dictada el 07 de octubre de 2016 negó la tutela, también lo es que este Cuerpo Decisorio el 1º de diciembre de esa misma anualidad, resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado, al advertir que no se había integrado debidamente el contradictorio. 2.
En proveído fechado 16 de diciembre de 2016, el Tribunal competente avocó nuevamente el conocimiento del asunto y dispuso vincular a las autoridades a que hizo referencia la parte actora en la demanda de tutela. 3. La doctora DALLANA VIZCAINO ROMERO, Fiscal 51 Seccional de Patrimonio Económico de Barranquilla, señaló que asumió la investigación a que hizo referencia el demandante a partir del mes de marzo de 2016, momento a partir del cual contestó todas las solicitudes elevadas por el representante de víctima.
Incluida la elevada el 25 de septiembre de 2015, informándole que desconocía los fundamentos fácticos y jurídicos que motivaron a su antecesora para tomar esa decisión, por ende, ante tal situación consideró que se estaba frente a un hecho superado. De otra parte, respecto a la súplica relativa a que se le informara por escrito todos los presupuestos fácticos, probatorios y jurídicos con los cuales fundamentaría la solicitud de preclusión ante la autoridad judicial competente, esto es, el Juzgado 9º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla, señaló que la misma había sido: “resuelta de manera verbal por esta Delegada en el instante en el que se le dio a conocer el representante de víctimas, la solicitud radicada, en donde se le informó que la Fiscalía sustentaría la solicitud de preclusión, ante el juez de conocimiento, en donde era la oportunidad procesal para exponer los argumentos fácticos y jurídicos de la solicitud de preclusión, máxime cuando estamos en un sistema penal oral, contradictorio, público y adversarial, tal como lo establece la Ley 906 de 2004 en su artículo 145 al expresar que ‘todos los procedimientos de la actuación ya sean pre procesales o procesales serán orales”.
En cuanto a la pretensión dirigida a que le permitiera a la parte actora, en su calidad de víctima, tener acceso a todas las piezas procesales, sin restricción alguna, que se encuentren en la investigación penal que cursa contra la Clínica General del Norte, indicó que no existía motivo para que el accionante acudiera a la tutela para ese efecto, porque: “él siempre ha tenido el acceso a la carpeta y hasta la fecha no existe queja alguna ante nuestros superiores en donde se demuestre lo contrario.
Es más el 13 de los cursantes, se presentó al despacho de la Fiscalía 51 Seccional, la doctora MARÍA CONSTANZA ALONSO GUZMÁN, también representante de víctimas en este proceso y se le entregaron las fotocopias o elementos materiales probatorios de la carpeta”. Con base en lo expuesto pidió se declarara improcedente la acción de tutela. A la respuesta anexó copia de los documentos que soportaban lo dicho 4.
La titular del Juzgado 9º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla, puso de presente que el 29 de septiembre del año en curso instaló la audiencia de preclusión de la investigación a que hizo referencia la parte actora. Agregó que como se negó a reconocer como víctimas a la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado y a la Superintendencia de Salud, los apoderados de éstas interpusieron el recurso de reposición y en forma subsidiaria apelación, suspendiendo la diligencia para resolver el primero, y “en caso de mantener la determinación conceder la alzada”.
Así pues, consideró que no había vulnerado ningún derecho fundamental a la parte actora, especialmente porque está debidamente reconocida en la investigación penal que cursa contra la Organización Clínica del Norte por el presunto delito de fraude procesal. Además, llegado el momento, le concedería la palabra en el orden establecido en la Ley 906 de 2004 para que se pronuncie respecto de la preclusión solicitada y los elementos que allegue la fiscalía; y adelantada la audiencia tomará la decisión que en derecho correspondiera. 5.
La señora LIGIA MARÍA CURE RÍOS, representante legal de la empresa investigada por intermedio de una profesional del derecho solicitó se declarara improcedente la acción de tutela, habida cuenta que en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico, la Fiscalía General de la Nación al tener la titularidad exclusiva para solicitar la preclusión de la investigación en la etapa de indagación, no estaba obligada a dar explicaciones a la parte aquí accionante y menos los motivos de su decisión, los cuales serán conocidos en la diligencia que se ha programado para tal fin.
Agregó que el demandante contaba con otros medios de defensa judicial, los que puede utilizar en el desarrollo de la audiencia de preclusión. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, previo el estudio del acervo probatorio, lo estatuido en los artículos 136 y 333 de la Ley 906 de 2004, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, resolvió mayoritariamente negar por improcedente el amparo solicitado al no advertir de parte de las autoridades demandadas acto arbitrario o injusto que ameritara la intervención del juez de tutela.
Para soportar la decisión indicó que demostrado estaba que en el trámite de la investigación que cursa contra la Organización Clínica del Norte, a la entidad aquí accionante, en su calidad de víctima, se le estaban garantizando sus derechos fundamentales, si se tenía en cuenta que al estar pendiente que se adelantara la audiencia de preclusión frente al juez de conocimiento, se le concedería el uso de la palabra, para que una vez enterado de los motivos que expusiera el ente investigador, interviniera y se opusiera a la solicitud de preclusión. De plano descartó la vulneración del derecho fundamental de petición, al establecer que las solicitudes elevadas por la accionante, habían sido atendidas oportunamente.
V. IMPUGNACIÓN: Enterado del fallo del Tribunal, el apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela, lo recurrió y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se accediera a sus pretensiones, máxime cuando lo que pretendía era que se determinara si la víctima tenía derecho a conocer antes de la audiencia de preclusión los presupuestos fácticos, jurídicos y probatorios sobre los cuales la Fiscalía General de la Nación solicitara y sustentara ante el juez de conocimiento la terminación de la acción penal a favor de los indiciados.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, de la cual es su superior funcional. 2.
Entendido que la queja contra el fallo del Tribunal a quo la dirige el por el apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en cuanto resolvió negar la protección del derecho fundamental al debido proceso incoado, pretendiendo, en últimas, se ordenara a la Fiscalía 51 Seccional de Barranquilla que conoce de la investigación que cursa contra las Directivas de la Organización Clínica General del Norte, le diera a conocer por escrito todos los presupuestos fácticos, probatorios y jurídicos con los cuales fundamentaría la solicitud de preclusión que se tramita ante el Juez 9° Penal de Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad. 3.
Hecha la anterior precisión, reitera la Sala que la acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 4.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-864 de 1999), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 5.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado al no advertirse de qué manera la Fiscalía 51 Seccional de Barranquilla, haya vulnerado algún derecho fundamental al aquí accionante, el cual deba proteger el Juez de tutela. Lo anterior, si se tiene en cuenta que demostrado quedó que el despacho judicial accionado, una vez le fue asignado el asunto a que se hizo referencia en la petición de amparo, elaboró y agotó el respectivo plan metodológico en aras de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados por el apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. Diferente es que apoyada en el principio de autonomía que caracteriza la función de administrar justicia haya decidido solicitar ante el juez competente audiencia de preclusión de la investigación, la cual se encuentra en trámite. 6.
Así pues, a primera vista, lo que advierte la Sala es que la Fiscalía General de la Nación viene actuando conforme a lo estatuido en el ordenamiento jurídico, máxime cuando es la misma parte actora quien reconoce que sus pedimentos habían sido atendidos oportunamente, tanto así que en la solicitud de amparo señaló que desde finales del mes de julio de 2016, en el momento en que la titular del despacho judicial accionado “me hizo entrega de la copia de tal solicitud de preclusión, ante esta situación le reitere nuevamente me informara sobre las razones, presupuestos fácticos, probatorios y jurídicos que la llevaron a tomar tan relevante decisión, a lo cual me contestó que no me informaría nada, que sería en la audiencia misma donde me enteraría de las motivaciones y razones de la preclusión”. 7.
A lo anterior se suma que contrario a como lo entendió el Magistrado disidente de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, revisada la demanda de tutela no aparece que el libelista se hubiere quejado del hecho de que a pesar de haber solicitado copia de la carpeta relativa a la investigación penal que cursa contra las Directivas de la Organización Clínica General del Norte, la Fiscalía 51 Seccional de Barranquilla, se haya negado a atender el requerimiento en ese sentido.
Es decir, no existe la obligación constitucional para que la autoridad judicial atendiera alguna súplica elevada por el aquí accionante, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante la administración no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
El criterio último referenciado no es nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha precisado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 8.
En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza al derecho fundamental a que hizo referencia el demandante, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente, pues mal haría el juez de tutela ordenarle al despacho judicial demandado procediera de la manera como lo pretende cuando no ha acudido a él. 9.
Finalmente, precisa la Sala que de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el libelista resulta improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a la presunta omisión de parte de la Fiscalía 51 Seccional de Barranquilla en el sentido de indicarle las razones fácticas y jurídicas por las cuales decidió solicitar la preclusión de la investigación que cursa contra las Directivas de la Clínica General del Norte. 11.
Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que está pendiente que el Juzgado 9° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla adelante la audiencia de preclusión elevada por la Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación que cursa contra las Directivas de la Clínica General del Norte, estadio procesal en el que en los términos del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, el apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, cuenta con la posibilidad de hacer uso de la palabra para controvertir la petición del ente investigador.
Además la Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007, declaró exequible esa normatividad “en el entendido de que las víctimas puedan allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal”. 12. Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en su garantía fundamental al debido proceso, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas falencias puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural.
De tal forma el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento alternativo de los medios judiciales mencionados –hacer uso de la palabra para controvertir y/o oponerse a la solicitud de preclusión de la investigación elevada por la Fiscalía General de la Nación-. 13.
Además, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, especialmente porque tal como lo solicitó en la petición inicial de amparo ha contado con el tiempo más que suficiente “ para que el apoderado de víctimas prepare su intervención”, en la audiencia de preclusión de la investigación elevada por la Fiscalía General de la Nación dentro del proceso que cursa contra las Directivas de la Clínica General del Norte. 14.
Finalmente, indica la Sala que mientras la actuación penal esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones o actuaciones provisionales que allí se tomen estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior o adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2