Tutela 78923 JUAN CARLOS ESPINOSA CORTES PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP4334-2014 Radicación nº 78923 (Aprobado mediante Acta No.128) Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil quince (2015). Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por JUAN CARLOS ESPINOSA CORTÉS contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, a quien acusa de vulnerar su derecho fundamental al debido proceso, a la defensa en actuación a la que fue vinculado el Juzgado 3º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartago Valle, Procuraduría 80 Delegada en lo Penal de la misma ciudad y Fiscalía 15 Especializada Delegada ante el Gaula de Cali.
I.
ANTECEDENTES Informa JUAN CARLOS ESPINOSA CORTÉS que en desarrollo del proceso penal que se le adelanta por el delito de concierto para delinquir agravado y homicidio en el grado de tentativa, celebró un preacuerdo con la Fiscalía, mismo que fue aprobado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, conforme los términos pactados en la negociación, esto es, que la Fiscalía Delegada una vez readecuó la calificación jurídica - concierto para delinquir simple y lesiones personales -, aceptaba su participación y consiguiente responsabilidad en tales delitos a cambio de una rebaja de pena del 45%; decisión impugnada por la Procuradora 80 Delegada en lo Penal.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 13 de febrero de 2015 revocó la providencia apelada, para en su lugar, improbar el preacuerdo suscrito entre JUAN CARLOS ESPINOSA CORTÉS y la Fiscalía, al vulnerar el principio de legalidad y del debido proceso. LA DEMANDA JUAN CARLOS ESPINOSA CORTÉS promueve acción de tutela en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, defensa y no reformatio in pejus, como consecuencia de la decisión judicial por cuyo medio se revocó la aprobación del preacuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación, en el marco del proceso penal que por el delito de concierto para delinquir y lesiones personales se sigue en su contra, en la medida que con tal proceder se desconoció de plano el contenido del artículo 31 de la Constitución Política, pues al ser apelante único el Ministerio Público, no podía el Tribunal entrar a valorar aspectos diferentes a los que éste impugnara.
La Sala Penal del Tribunal de Buga se pronunció sobre aspectos que no fueron objeto de apelación, desconociendo, que en materia penal el ad quem no puede expresar su criterio sobre asuntos que no fueron sometidos a su conocimiento en el citado recuso. La inconformidad recayó sobre la readecuación típica realizada al delito contra la vida, por tanto, no debía pronunciarse frente el atentado contra la seguridad pública, ya que respecto a él no hubo inconformidad por ninguno de los intervinientes.
Con fundamento en lo anterior solicita tutelar sus derechos fundamentales y como consecuencia, ordenar a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga proceda a dejar sin efectos el auto interlocutorio mediante el cual revocó el preacuerdo suscrito, el cual fue aprobado por el Juez 3º Penal del Circuito de Cartago Valle.
II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga mediante oficio No. 225 del 7 de abril de 2015 allega copia de la decisión cuestionada.
Por su parte, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento anexó copia del audio que contiene la audiencia pública a través de la cual se aprobó el preacuerdo suscrito entre el accionante y la Fiscalía Delegada, así como la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora 80 Delegada. El Fiscal 15 Especializado Delegado ante el Grupo Gaula Ejército de Cali señala que ciertamente celebró un preacuerdo con el accionante, mismo que inicialmente fue aprobado por el juez a quo, sin embargo, el Tribunal Superior de Buga lo revocó al ocuparse de una decisión que no fue objeto de apelación por parte del único apelante – Ministerio Público-, sentando su particular criterio sobre la calificación de la conducta, desconociendo por completo el rol que le corresponde al titular de la acción penal.
Agrega que la Fiscalía General de la Nación acorde con los elementos materiales probatorios obrantes en la actuación, a su leal saber y entender, al momento de celebrar el convenio, dentro de la estricta tipicidad reconsideró aquellas calificaciones jurídicas imputadas y concluyó que el reproche debía hacerse por el delito de concierto para delinquir simple y lesiones personales.
Aclara que no fue fruto del consenso la degradación de las conductas punibles de concierto para delinquir agravado a concierto para delinquir simple y de homicidio tentado a lesiones personales, sino ello fue producto de un nuevo análisis respecto de la situación fáctica, la cual no varió, y los elementos materiales. Por lo anterior, solicitó acceder a la pretensión del accionante, pues es claro que el Tribunal se ocupó de analizar aspectos que en manera alguna fueron objeto de apelación para revocar la decisión, invadiendo el rol del fiscal, pretendiendo imponer su particular criterio en el proceso de valoración de los medios de conocimiento e imponer la calificación jurídica que él considera debió imputarse.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los artículos 1º y 4º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el Acuerdo No. 001 de marzo de 2002, mediante el cual se modificó el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia, corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la solicitud de tutela elevada por JUAN CARLOS ESPINOSA CORTÉS, toda vez que se promueve contra Tribunal Superior de Distrito.
El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
La demanda de amparo se encamina a dejar sin efecto la providencia judicial proferida el 13 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, por cuyo medio revocó la decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartago Valle que aprobó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado JUAN CARLOS ESPINOSA CORTÉS, para en su lugar, improbarlo por cuanto en el mismo se incurrió en violaciones al principio de legalidad y debido proceso, bajo el entendido que la citada autoridad judicial desconoció el principio de limitación y prohibición de reforma peyorativa, en la medida que se pronunció sobre aspectos que no fueron recurridos y que sin lugar a dudas agravaron la situación del apelante.
Así las cosas, en orden a resolver el problema jurídico planteado por JUAN CARLOS ESPINOSA CORTÉS, inicialmente se hará referencia a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, luego, se traerá a colación lo indicado por la Sala de Casación Penal respecto los límites del juez de segundo grado bajo una concepción material del debido proceso, así como la competencia del superior para decidir de fondo el tema propuesto y, finalmente se analizará el caso concreto.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional[footnoteRef:1], en principio, la acción de tutela es improcedente contra providencias judiciales por tener un carácter residual y subsidiario[footnoteRef:2]. Sin embargo, de manera excepcional, cuando concurren todas las causales genéricas y por lo menos una de las específicas de procedibilidad, el amparo resulta procedente con el fin de recobrar la vigencia del orden jurídico y el ejercicio pleno de los derechos fundamentales afectados. [1: C.C. ST-328 de 2005, ST-1226 de 2004, ST-853 de 2003, ST-420 de 2003, ST-1004 de 2004, ST-328 de 2005, ST-842 de 2004, ST-328 de 2005, ST-842 de 2004, ST-836 de 2004, ST-778 de 2005, ST-684 de 2004, ST-1069 de 2003, ST-803 de 2004, ST-685 de 2003, entre otras.] [2: C.C. ST-827 de 2003, ST-648 de 2005, ST-1089 de 2005, ST-691 de 2005 y ST-015 de 2006. ] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». [footnoteRef:3] [3: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. Una vez establecido el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez de tutela sólo podrá conceder el amparo cuando halle probada la ocurrencia de alguno(s) de los defectos constitutivos de las que han sido llamadas causales específicas de procedibilidad de la tutela contra sentencias[footnoteRef:4]. [4: Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución. ] Conclusión ineludible de las consideraciones precedentes, es que la acción de tutela, como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, procede excepcionalmente para controvertir el sentido y alcance de las decisiones judiciales, siempre que (i) se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, (ii) se advierta que la providencia cuestionada incurrió en una o varias de las causales específicas, y (iii) se determine que el vicio o defecto es de tal trascendencia que conlleva la amenaza o la vulneración de derechos fundamentales.
El objeto y la competencia en la segunda instancia. La doble instancia o «juicio del juicio» es para la parte una «ultragarantía» constitucional que materializa el debido proceso, la impugnación, la contradicción, la defensa y el acceso a la administración de justicia y tiene por objeto que se revise una decisión para corregir errores, agravios, arbitrariedades, mantener, restablecer o proteger derechos y lograr que las providencias judiciales acaten el régimen de un orden justo, propósitos que se logran ante un juez (singular o plural) jerarquizado (ad quem) que puede revocar, confirmar, anular, sustituir o modificar el auto o la sentencia del a quo.
No obstante, es claro que el funcionario judicial de segunda instancia, no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos consignados en la impugnación –y su controversia por los no apelantes-, como de la específica pretensión que provee de interés el recurso.
No sobra agregar, que la separación de tan precisos límites opera por vía excepcional, cuando de anular la tramitación por vulneración de garantías fundamentales se trata, en tanto facultad oficiosa entregada al juez. Al respecto la Sala de Casación Penal en reciente pronunciamiento al analizar el contenido del artículo 204 de la Ley 600 de 2000, que por sus características y filosofía es aplicable a la sistemática adoptada en la Ley 906 de 2004, señaló: «… Respecto de la norma citada, no es necesario precisar que ya la Corte Constitucional extendió los efectos del inciso segundo a los autos o decisiones de fondo y no apenas a la sentencia condenatoria allí consagrada, no solo porque también es este un punto sobre el que no existe controversia, sino atendido a que aquí se examina lo consignado en una sentencia condenatoria, en seguimiento textual de la norma.
Junto con lo anotado, debe precisarse que el artículo examinado contempla de dos formas la intervención del juez de segundo grado en curso del examen propio del recurso de apelación, pues, de un lado, advierte que el Ad quem debe supeditar su análisis, y consecuente decisión, al objeto de impugnación y “los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados” al mismo, en lo que se ha dado en llamar Principio de Limitación; y del otro, define los alcances del principio de no reformatio in pejus, en cuanto, impide que el funcionario de segunda instancia agrave la condición del procesado, la parte civil o el tercero civilmente responsable, cuando se trate de apelantes únicos.
En sentido lato, cabe señalar, ambas limitaciones tienen naturaleza similar, en cuanto, remiten a la imposibilidad de que el funcionario de segundo grado desborde sus funciones hacia aspectos no tocados o pretensiones no formuladas, bajo el entendido que se trata de un juez imparcial que carece de agenda propia y resuelve en consonancia con lo solicitado o discutido.
Pero además, en lo que a la no reformatio in pejus atañe, porque solo por ocasión de ello se faculta la plena aplicación y ejercicio de los derechos de contradicción e impugnación, en aras de evitar obstáculos que impidan o disuadan a la parte defensiva de oponerse a la decisión que la afecta. En ambos casos, también debe relevarse, la limitación para el superior funcional representa cabal materialización del derecho de defensa, en tanto, el contenido estricto de la apelación es el que marca la posibilidad de contradicción para los no impugnantes y mal puede decirse que se garantizó la controversia dialéctica cuando el juez de segundo grado se aparta de ese objeto concreto de debate, para incursionar en terrenos ajenos que ni siquiera fueron planteados por la parte descontenta con el fallo y por ello tampoco permitieron pronunciamiento de la contraparte.
Es claro, de igual manera, que la decisión de segundo grado tiene como ingredientes fundamentales, de los cuales deriva su legitimidad, tanto los argumentos consignados en la impugnación –y su controversia por los no apelantes-, como la específica pretensión que provee de interés el recurso. La separación de tan precisos límites opera por vía excepcional, cuando de anular la tramitación por vulneración de garantías fundamentales se trata, en tanto facultad oficiosa entregada al juez.
De otra parte, tampoco podría argumentarse que la sola necesidad de proteger el principio de legalidad habilite superar el límite de lo argumentado o solicitado por el apelante, cuando ello afecta directamente al procesado. Ya de manera amplia y reiterada, por lo demás suficientemente conocido, la Corte ha precisado que en la tensión entre el principio de legalidad y la prohibición de reforma en peor, tiene mayor acento este último principio, al amparo de lo cual no es posible, so pretexto de hacer valer la legalidad, afectar los intereses del procesado cuando se trata de apelante único.
Pero, así mismo, se ha interpretado de forma material y no apenas exegética el concepto de apelante único, a partir de lo cual se tiene establecido de manera pacífica que no corresponde a un aspecto simplemente cuantitativo, sino que obliga examinar el contenido y pretensiones específicas que gobiernan el recurso, así este haya sido presentado por el Fiscal, el Ministerio Público o el representante de la parte civil.
Vale decir, lo que habilita determinar si la Fiscalía, el Ministerio Público o la parte civil efectivamente desnaturalizan la condición de apelante único del procesado, no es que estos interpongan y sustenten el recurso de apelación, sino la específica pretensión inserta en su impugnación. De esta manera, en el fallo CSJ SP, 6 oct. 2004, Rad. 19971, sostuvo la Sala: «De acuerdo con ese cuadro normativo es dable entender, conforme a la influencia interpretativa que emana de la Constitución (artículo 4º), en virtud de la prevalencia de los derechos inalienables de la persona (artículo 5º) y en consideración a que el Estado Social y Democrático de Derecho está fundado en la dignidad humana (artículo 1º), es decir, que tiene a la persona, antes que nada, como el eje de su actividad, que la prohibición de reforma peyorativa contenida en el artículo 31 de la Carta opera aún en casos en que a pesar de haber apelado la sentencia otros sujetos procesales diferentes al condenado, la competencia del superior queda restringida en virtud del objeto de la impugnación concretado en las pretensiones de esos otros actores.
En efecto, si la competencia del superior se extiende a los asuntos que están “inescindiblemente vinculados” al objeto de la impugnación, esto es, a todo aquello que está íntimamente ligado a la materia de la apelación, a lo que tiene una conexidad sustancial con los aspectos que trata, la potestad del funcionario de segunda instancia sólo se puede extender a todo lo que guarde esa relación. Pero bajo el prurito de que además del procesado apelaron otros sujetos procesales diversos, sea fiscal, ministerio público o parte civil, el superior no puede extender su competencia a revisar temas que no fueron propuestos por éstos o que no tienen esa estrecha ligazón con la materia de impugnación. En otro lenguaje expresado, si, por ejemplo, el condenado apela la sentencia, y el representante de la parte civil también lo hace, pero concretando su aspiración de modo exclusivo al monto de los perjuicios, el superior no tiene competencia para entrar a revisar la pena que le fue impuesta a aquél con el fin de incrementársela, porque respecto de este punto el apoderado de la parte civil no hizo explícita inconformidad alguna, de modo que si el funcionario ad quem, no obstante esto, agrava la punibilidad, desconoce la garantía porque en torno a la sanción aflictiva el procesado continúa con el carácter de apelante único.
También puede suceder, para ilustrar el punto de otra manera, que además del condenado, apele el fallo el agente del Ministerio Público porque no está de acuerdo con la concesión de la prisión domiciliaria en virtud a que considera que no se reúnen los presupuestos subjetivos para el efecto, y que a pesar de no prosperar esta pretensión, so pretexto de que recurrió alguien diferente al procesado, el superior entre a agravar la pena.
En tal caso, aparece como obviedad que el aspecto de la dosificación no fue cuestionado por el representante de la sociedad y, por ende, no estaba inescindiblemente vinculado al objeto de su impugnación. En esta hipótesis se desprende con facilidad que el funcionario de segundo grado reformó la sentencia peyorativamente, pese a que el enjuiciado, por el monto de la pena, tenía la condición de impugnante único».
Ya con mayor precisión acerca de la pretensión del apelante y sus efectos en punto de los principios de limitación y no reformatio in pejus, en muy recientes decisiones (CSJ SP12901, 24 sept. 2014 y CSJ SP 15880, 20 nov. 2014, Rad. 43557) aclaró la Corte: «Es decir, para este asunto el procesado en caso de que hubiera sido su voluntad aceptar los cargos, se habría hecho merecedor a las rebajas de pena concebidas para los preacuerdos y allanamientos, motivo por el que ante dicha posibilidad, el aumento de la tercera parte a la mitad de la sanción que señala el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, era aplicable en lo referente a los accesos carnales abusivos cometidos entre el 1º de enero de 2006 al 1º de abril de ese año, siendo tal comportamiento el más grave entre los delitos concursales, por lo que debió ser la pena de 64 meses en el mínimo a 12 años de prisión en el máximo, la sanción base a partir de la cual debió imponerse la pena definitiva.
Sin embargo, aun cuando surge evidente dicha irregularidad no puede la Corporación entrar a corregirla, en tanto que pese a que en este caso los recurrentes son los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, ninguno de ellos propuso la corrección de la sentencia en tales términos y aunque este fallo de casación implica un agravio para el acusado respecto del fallo absolutorio de segunda instancia que será casado, aumentar la pena que le irrogó el juez de primer grado comporta uno para su situación jurídica.
En ese orden, si la Sala redosificara la sanción, ajustándola a su legalidad para imponer una pena mayor a la que fijó el a quo, se estaría trasgrediendo la prohibición de reformatio in pejus para darle prevalencia al principio de legalidad, tensión que ya ha sido resuelta por la jurisprudencia de la Sala en la que se ha establecido la regla según la cual debe primar la garantía en mención, así en este caso el acusado no sea recurrente y por tanto, en abstracto no se trate propiamente de una situación de apelante único, pues por obvias razones el procesado y su defensa no tenían interés en demandar en casación el fallo de segunda instancia por haber sido absolutorio.
Sobre el concepto de apelante único, la Corte hizo el siguiente análisis, el cual es oportuno traer a colación: En este orden de ideas, deviene clara la trasgresión del principio de la no reforma en peor, establecido en el artículo 31 de la Constitución Política y el último inciso del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, toda vez que el juez de segunda instancia tuvo en cuenta supuestos de dosificación punitiva que no aplicó el a quo como también el de competencia funcional.
En este estado del discurso, oportuno es precisar el concepto de apelante único al que se circunscribe la norma rectora antes referida, pues téngase en cuenta que para el presente caso fueron recurrentes tanto los procesados como el delegado del Ministerio Público, por lo que en principio podría pensarse que el precepto en mención aplica cuando solo uno de los sujetos procesales es el impugnante.
Frente al tema, en casación del 10 de octubre de 2012 dentro del radicado 39985, se precisó qué debía entenderse por apelante único así: “El artículo 204 de la Ley 600 de 2000 contempla que, en el recurso de apelación, “la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”.
A partir de este mandato normativo, la Corte ha precisado que la competencia de la segunda instancia no puede desbordar el tema de apelación propuesto por el recurrente, como regla sustancial del debido proceso: “[…] atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumentos de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude manifieste inconformidad.
“Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación pueda verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada.
Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio”.[footnoteRef:5] [5: Casación 15262 del 2 de mayo de 2002.] Por otra parte, a raíz de la entrada en vigencia del artículo 20 de la Ley 906 de 2004 (que consagra la prohibición de reforma peyorativa en el nuevo sistema acusatorio), el ámbito de protección de dicho principio ha sido ampliado, entre otros, en el sentido de que el término “apelante único” debe entenderse, en palabras de la Corte Constitucional[footnoteRef:6], en función del “interés que tengan los sujetos procesales para recurrir y la situación jurídica en que se encuentren los apelantes, siendo indispensable distinguir entre la impugnación a favor y en contra del condenado”. [6: Sentencia C-591 de 2005.] En anterior decisión en sede de tutela la Corte Constitucional reiteró la forma como debía interpretarse el artículo 31 superior cuando este alude al apelante único.
“Sea pertinente dejar en claro que si bien, apeló también la parte civil, la censura contra el proveído cobija una materia diferente, y en la institución de la prohibición de la reforma en peor, la condición de único apelante no hace referencia a la singularidad de la apelación de la parte condenada y que puede estar integrada por varios sujetos, sino a la singularidad del interés de ésta última.
Ello significa que, debe atender el Juzgador un criterio material y no formal con base en el artículo 31 superior, esto es, que la interpretación a realizar deviene de la materia y no del número de recurrentes. Recordemos que la Corte señaló al respecto en sentencia T-503 de 2.003 que “ es claro entonces que la calidad de apelante único a que se refiere el art. 31 de la Carta Política de 1991 hace referencia al interés que se tiene para recurrir o a la naturaleza de las pretensiones y no a la cantidad de apelantes, sean ellos los condenados u otros sujetos del proceso” [footnoteRef:7] [7: Sentencia T-291 de 2006.] De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial aludido, emerge diáfano que para el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte, los términos de la impugnación ordinaria, se hallan conformes con el concepto de apelante único, pues a pesar de que fueron dos los sujetos procesales recurrentes, es el tema con el que cada uno manifestó su inconformidad, el que determina la limitante que debe respetar el fallador de segundo grado, es decir, frente a aspectos que no fueron objetados por los recurrentes, el ad quem no puede pronunciarse para hacerles más gravosa su situación. (CSJ SP 20 Nov 2013, rad, 39834.
Subrayados y resaltados de la Sala) De conformidad con lo anterior y como consecuencia de la casación del fallo de primera instancia, recobrará vigencia la sentencia condenatoria de segunda instancia, y por tanto, la pena allí impuesta se mantendrá aunque no hubiera sido la legalmente establecida para el delito que reporta la sanción mayor»…»[footnoteRef:8]. [8: CSJ SP, 10 dic 2012, Rad. 39070] Del caso concreto.
Para efectos de tomar la decisión que en derecho corresponda, pertinente es aclarar de entrada que, según da cuenta la foliatura, el 20 de noviembre de 2013, ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía 15 Especializada Delegada ante el Grupo Gaula Ejército legalizó la captura de JUAN CARLOS ESPINOSA CORTÉS, para seguidamente formularle imputación por el delito de homicidio en el grado de tentativa y concierto para delinquir agravado, conforme los artículos 27, 103 y 340 inciso 2º del Código Penal, cargos no aceptados por el citado ciudadano. En este mismo acto público se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. Posteriormente, el 27 de febrero de 2014 la Fiscalía celebró un preacuerdo con JUAN CARLOS ESPINOSA CORTÉS (corregido el 6 de junio siguiente), en el cual éste aceptaba su participación y consiguiente responsabilidad en los delitos de lesiones personales y concierto para delinquir simple a cambio de una rebaja de pena del 45%.
Es de aclarar, según lo indicó la Fiscalía 15 Especializada Delegada ante el Grupo Gaula Ejército, que «acorde con los elementos materiales probatorios obrantes en la actuación, a su leal saber y entender, al momento de celebrar la negociación, dentro de la estricta tipicidad reconsideró aquellas calificaciones jurídicas y concluyó que el reproche se hacía por CONCIERTO PARA DELINQUIR SIMPLE y LESIONES PERSONALES», base sobre la cual se desarrolló el pacto.
Agrega que no fue fruto del consenso la degradación de los delitos imputados, sino de un nuevo análisis frente la situación fáctica imputada, la cual no varió, y los elementos de prueba obrantes en la actuación. El 4 de julio de 2014 ante el Juzgado 3º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartago Valle se dio inicio a la audiencia de verificación del preacuerdo, en la que la Fiscalía reiteró los términos del preacuerdo suscrito, presentó los elementos materiales probatorios que los sustentaban, así como que se verificó que el mismo estuviere exentos de vicios para, finalmente, aprobarse la negociación. Inconforme con la decisión, la Procuradora 80 Delegada en lo Penal la impugnó, bajo los siguientes argumentos, los cuales se trascriben en su totalidad para una mayor comprensión del tema: «Este Ministerio Público se permite solicitar a la superioridad que se sirva revocar la decisión que ha tomado el señor juez de aprobar el preacuerdo que ha celebrado la Fiscalía con señor JUAN CARLOS ESPINOSA CORTÉS, asesorado por su defensor.
Este Ministerio Público tiene que manifestar que en el presente caso sí se ha afectado el debido proceso y se ha violado el principio de la legalidad, porque vuelvo y me sostengo en el sentido que se adelantaron actos idóneos para atentar contra la vida de la señora NUBIA ISABEL VILLAMON TAMAYO, con el fin de darle muerte. Ello se desprende precisamente es de las circunstancias como narra la señora NUBIA ISABEL VILLAMON TAMAYO la forma como resultó lesionada.
Aquí no se trató de que se lanzó una piedra y resultó golpeada, hasta el médico legista dice que se utilizó dos clases de mecanismos, contundente y corto contundente, o sea que se compagina con lo que dicha dama alude, hay que tener en cuenta hacia donde fue que direccionaron los elementos con los cuales resultó lesionada, que es hacia la parte de la cabeza, que es un órgano importante, tanto es tan importante que hay que tener en cuenta las secuelas que resultaron de esas lesiones, que fueron hasta de carácter permanente, la forma en que penetraron a su casa, irrumpieron a su casa, para proceder contra ella, de manera pues que considero que en este caso no se trata de unas simples lesiones y téngase en cuenta que el hecho de que si esta dama se retractaron (sic) de su dicho, esa retractación no hay una explicación valedera para que hubiera cambiado su versión, ella en su entrevista y denuncia de manera clara, precisa, contundente dice cómo fue que ella fue que resultó lesionada, son las circunstancias que rodearon y concurrieron al momento de los hechos las que nos marcan y nos llevan a determinar que sí se trató de una tentativa de homicidio contra la señora VILLAMON TAMAYO.
Es por ello que creo que dicho acuerdo sí violó el principio de la legalidad porque los hechos no se encuadraron finalmente dentro del tipo penal que hasta inclusive en las preliminares se encuadraron inicialmente de tentativa de homicidio, no veo la razón y el motivo valedero para que la Fiscalía haya dado ese giro para encuadrar finalmente el comportamiento en lesiones personales.
En los anteriores términos dejo sustentado el recurso de apelación que he interpuesto y solicito que se envíe el audio de la presente audiencia para que se desate pues la alzada.»[footnoteRef:9]. [9: Sustentación obrante en el audio que contiene la audiencia de verificación del preacuerdo a partir del record 01:26:46] La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 13 de febrero de 2015 al resolver el recurso interpuesto por la Representante del Ministerio Público, decidió revocar la providencia apelada, para en su lugar, improbar el preacuerdo suscrito entre JUAN CARLOS ESPINOSA CORTES y la Fiscalía General de la Nación, al considerar que la negociación vulneró el principio de legalidad y del debido proceso, aserto al que arribó luego de efectuar la siguiente argumentación: Si bien no había reparo en cuanto la modificación que se hiciera a la imputación del delito de homicidio en el grado de tentativa para tipificarlo como lesiones personales, pues ello tenía sustento en la realidad fáctica que razonablemente admite que los actos violentos en contra de la víctima no llevaban la finalidad de quitarle la vida sino de hacerle daño en su integridad, por tanto, era viable aceptarse tal degradación, máxime que no se alteraba la imputación fáctica, no sucedía lo mismo respecto de la conducta punible de concierto para delinquir agravado, al ser claro que la Fiscalía cambia sin justificación probatoria ni dogmática aceptable la situación fáctica inicialmente ofrecida y postulada ante la judicatura en sede de control de garantías.
Agregó: «La Sala no puede admitir que se trate de una simple corrección de la imputación jurídica sobre la base fáctica ya atribuida a ESPINOSA CORTÉS, sino de una modificación de la misma, que no aparece procedente realizar a través de la simple readecuación de los hechos jurídicamente relevantes como dice el fiscal (y a lo que guardó total mutismo el Juez) en la medida que los mismos siguen señalando que la banda criminal Los Patos se concertó como tal para cometer delitos de homicidio, extorsión y narcotráfico, realidad fáctica que está acorde con el principio de legalidad estricta, encuentra adecuación en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal, y de ninguna manera en el primero como infructuosamente trata de postular el fiscal aduciendo que Espinosa Cortes, no era jefe, ni líder, ni promotor de la organización criminal.
La razón por la que la misma realidad fáctica expuesta en la formulación que es la misma que se ofrece en el preacuerdo, configura el delito de concierto para delinquir agravado y no simple, es por la finalidad para la que se concertaron sus integrantes, entre ellos Espinosa Cortés alias pelos, que lo fuera para cometer, no delitos en general, sino los específicos de homicidio, tráfico de estupefacientes y extorsiones, que hace pasible a sus autores de pena de 8 a 18 años de prisión (art. 340 inc. 2), mientras que el inciso tercero del referido artículo 340 del C.P. aumenta en la mitad dicha a quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir, condición que la actuación no predica de ESPINOSA como asevera el fiscal, pero respecto de quien los EMP y EF si expresan reiteradamente que hace parte de la banda criminal concertada para cometer delitos de homicidio, extorsión y tráfico de estupefacientes sancionada en el inciso segundo de dicha norma.
En estas condiciones, el Tribunal no admite que la adecuación típica postulada por el fiscal para esa conducta de concierto para delinquir con fines de homicidio, extorsión y tráfico de estupefacientes en la que está incurso Espinosa Cortés, corresponda a la de concierto para delinquir simple (art. 340 inc. Primero), por cuanto su pretensión de que se considera ese cambio como readecuación de los hechos jurídicamente relevantes, configuraría adecuación típica groseramente contraria a la ley, vulneradora del principio de tipicidad estricta y desconocedora del debido proceso, pues de ninguna manera la finalidad del concierto para cometer delitos de homicidio, extorsión y tráfico de estupefacientes han dejado de existir.
(…) Por lo que se viene considerando, el Tribunal encuentra que la apelante no tiene razón en que la Fiscalía vulneró el principio de legalidad al adecuar el daño físico causado a la víctima Nubia Villamón como lesiones personales y no como homicidio en grado de tentativa, porque como se señaló esa adecuación típica se funda en los hechos jurídicamente relevantes que han sido materia de imputación contra Espinosa Cortés. Empero, la Sala revocará la providencia apelada porque el tema de legalidad cuestionado por la representante del Ministerio Público en este asunto se ve desconocido, no en el punto cuestionado por ella, sino cuando el fiscal pretende adecuar el delito contra la seguridad pública como concierto para delinquir simple y no agravado previamente imputado… ».
De esta manera delimitado lo ocurrido, para la Sala emerge evidente que el ad quem, no solo se apartó por completo de la pretensión expresamente planteada por la Procuradora Delegada, sino que abordó, motu proprio, el examen respecto del delito contra la seguridad pública atribuido a ESPINOSA CORTÉS y por virtud de ello afectó profundamente su condición procesal, al punto de terminar improbando el preacuerdo, en detrimento de lo dispuesto por el A quo, incluso de la inconformidad de la Representante del Ministerio Público, la que por cierto, despachó desfavorablemente acogiendo lo expresado por el juez de instancia, esto es, que los elementos de prueba permitían determinar la configuración del delito de lesiones personales.
Con ello, se resalta, no solo pasó por alto el principio de limitación, sino que desbordó los límites del principio de no reformatio in pejus, a más que se erigió en parte al complementar la pretensión de la Procuradora, incursionando de esta forma en la violación del principio de imparcialidad. En efecto, basta repasar el decurso procesal para advertir que la impugnante centró su alegación única y exclusivamente respecto del delito contra la vida, al no poder entender cómo se tipificaba el mismo como unas simples lesiones personales cuando los elementos de prueba determinaban sin lugar a dudas que la intención del imputado no fue otra que causarle la muerte a su víctima, no obstante, el Tribunal accionado terminó haciendo consideraciones frente aspectos que no fueron recurridos ni se encontraban inescindiblemente vinculados al mismo, tal como lo reconoce en su decisión cuando advirtió que la decisión apelada se revocaba no en el punto cuestionado por la recurrente, sino por cuanto el Fiscal pretendió adecuar el delito contra la seguridad pública como concierto para delinquir simple y no agravado como se encontraba probado.
En ese orden, concretada la pretensión ante la segunda instancia, impedía que el Tribunal se pronunciara sobre otros tópicos que no fueron objeto de la alzada, pues se reitera, el aspecto referido a la legalidad respecto del delito contra la seguridad pública, asoman ajenos por completo a ese objeto específico, motivo por el cual la intervención del Ad quem representa ostensible extralimitación en su competencia y asunción de condición de parte que quebranta los principios de imparcialidad y de no reformatio in pejus.
Siendo así las cosas, advierte esta Sala la presencia de una causal específica de procedibilidad, consistente en un defecto sustancial, en tanto, el juez colegiado al momento de adoptar su determinación se erigió en parte al complementar la pretensión de la Procuradora Delegada, cuando lo propio era verificar que el preacuerdo respetara las garantías fundamentales del procesado y de las víctimas dentro de los precisos términos de la impugnación presentada por el representante del Ministerio Público, desconociendo más que la regulación de los preacuerdos los principios de la competencia funcional de la segunda instancia y la reformatio in pejus con transcendencia en los derechos al debido proceso y defensa.
Advertida la anterior situación, y con el fin de restablecer los derechos al debido proceso y defensa del accionante, se procederá a dejar sin efecto la providencia de 13 de febrero de 2015, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga revocó la decisión proferida el 4 de julio de 2014 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartago - Valle y se le ordenará que, en un término improrrogable de 72 horas, convoque a una nueva audiencia para que, de acuerdo con las directrices trazadas en esta providencia, resuelva la apelación formulada por el Ministerio Público.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. AMPARAR los derecho s fundamental es al debido proceso y defensa del que es titular JUAN CARLOS ESPINOSA CORTÉS, conforme las razones expuestas en la parte motiva.
2. DEJAR SIN EFECTO la providencia de 13 de febrero de 2015, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga revocó la decisión proferida el 4 de julio de 2014 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartago – Valle. 3. ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga que, en un término improrrogable de 72 horas, convoque a una nueva audiencia para que, de acuerdo con las directrices trazadas en esta providencia y la jurisprudencia de esta Corporación, resuelva la apelación formulada por el Ministerio Público. 4.
NOTIFICAR esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para revisión en el evento de que la presente decisión no sea impugnada. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia