República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 78824 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP4331-2015 Radicación N° 78824 Aprobado acta N° 133 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante JHON DARVUIN LÓPEZ, en contra de la sentencia adoptada el 16 de febrero de la presente anualidad por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano JHON DARVUIN LÓPEZ promovió demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social e igualdad que estimó conculcados por el Ejército Nacional. En sustento del amparo pretendido, refirió el actor que fue incorporado al Ejército Nacional en el contingente 002 de 1993, como soldado del Batallón Contraguerrilla.

Adujo que el 20 de octubre de 1994 resultó herido con una granada que al explotar depositó múltiples esquirlas en varias partes de su cuerpo, por lo que a partir de las lesiones sufridas su rendimiento físico disminuyó notablemente, lo que condujo a que fuera dado de baja por conducta deficiente, según oficio No. 1145 del 31 de agosto de 1995 sin brindarle tratamiento médico alguno, ni reconocimiento económico por el daño sufrido, así como tampoco le fue realizado el examen obligatorio de retiro.

Agregó que después de las lesiones sufridas su condición de vida ha sido precaria, toda vez que no cuenta con asistencia médica ni económica, razón por la que vive de la caridad de las personas. De otra parte, advirtió que solicitó al Ejército Nacional los servicios a los que tiene derecho, pero le fueron negados aduciendo que los mismos ya prescribieron, desconociendo con ello lo señalado por la Corte Constitucional en sus fallos (cita entre otras, las sentencias T-602/09, T-417/11 y T-875/12), en cuanto que no hay lugar a la prescripción cuando no se realiza el examen de egreso al soldado retirado.

Asimismo, destacó que la última atención médica que recibió fue el 15 de diciembre de 2014 en la IPS de Mesitas del Colegio (Cundinamarca), donde le diagnosticaron múltiples dolencias debido a la presencia de cuerpos extraños alojados por la explosión de la granada, diagnóstico que coincide con el realizado el 17 de diciembre de 2012 en la misma IPS.

En virtud de lo anterior, peticionó que se ordene a la accionada suministrarle el tratamiento médico integral que requiere, con la entrega de recursos necesarios para su sostenimiento mientras tramita la pensión de invalidez. Igualmente, solicitó que se ordenen los trámites correspondientes ante la Junta Médica Laboral, para el reconocimiento de la pensión de invalidez, así como el pago de la indemnización a que tiene derecho por haber sido retirado sin el cumplimiento de los requisitos legales.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Mediante auto del 3 de febrero de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó la vinculación de la Dirección de Sanidad, la Dirección de Personal y la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional. Al dar respuesta al libelo, el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional afirmó que verificada la base de datos de correspondencia llegada a esa dependencia, no se encontró solicitud, escrito o derecho de petición del cual sea titular el accionante, razón por la cual no se ha efectuado reconocimiento alguno, así como tampoco se ha radicado acta de Junta Médica Laboral por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, o en su defecto acta del Tribunal Médico Laboral, por lo que resulta improcedente para esa Dirección proceder a la conformación del expediente prestacional o a la emisión de pronunciamiento al respecto.

Seguidamente se refirió a la normatividad que regula las funciones de esa Dirección y peticionó su desvinculación del presente trámite. A su turno, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional solicitó se declare improcedente la acción en cuanto a esa dependencia se refiere, en tanto que la prestación de servicios médicos es de competencia única y exclusiva de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mientras que el reconocimiento y pago de pensión de invalidez e indemnización, corresponde a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional en coordinación con el Grupo de Prestaciones Sociales.

Por su parte, el Director de Sanidad del Ejército Nacional aludió a la falta del requisito de inmediatez en el presente asunto, habida cuenta que no se observa actuación administrativa alguna por parte del señor JHON DARVUIN LÓPEZ desde el año 1995 que se produjo su retiro, es decir, ha dejado pasar 20 años tras fenecer el término para la definición de su situación médico laboral frente a las posibles afecciones adquiridas, en orden a determinar si se accedía a los servicios de salud que ahora reclama.

Igualmente, precisó que si bien el actor menciona situaciones laborales y personales, nada advierte frente al deber que le asistía para presentarse ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dentro del término legal, omitiendo claramente su corresponsabilidad en dicho procedimiento, sin que exista prueba alguna que justifique tal inacción, por lo que no le está dado acusar a esa entidad de vulnerar sus derechos fundamentales.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo reclamado, tras advertir que en el presente asunto el actor manifiesta haber sido dado de baja del Ejército Nacional desde agosto de 1995, sin que se le practicara el examen obligatorio de egreso, sin embargo, no menciona si quiera cuáles razones le impidieron ejercer la defensa de sus derechos y solo transcurridos 20 años interpone la acción de tutela, así como tampoco allegó prueba alguna demostrativa de la negativa de los servicios o derechos a que alude en la demanda, de donde es viable colegir que la actitud del interesado a lo largo de estos años ha sido pasiva e indiferente lo que desvirtúa la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues no es entendible que quien esté padeciendo una situación como la relatada por el actor, retarde la petición de protección por un lapso de tiempo tan extenso, sin siquiera insistir ante la accionada para hacer valer sus pretensiones.

En tal sentido, precisó que al no hallarse acreditado el presupuesto de inmediatez no le está dado intervenir al juez constitucional, por lo que atendiendo lo señalado por la Corte Constitucional al respecto (T-875/12), el accionante cuenta con la posibilidad de solicitar en cualquier tiempo a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, la práctica del examen obligatorio de egreso, toda vez que el mismo no le fue realizado concomitantemente con el desacuartelamiento y, por consiguiente, tal obligación persiste.

IV. LA IMPUGNACIÓN El actor impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo, para lo cual señala que los hechos narrados en la demanda corresponden a la verdad y no han sido desvirtuados por los accionados, pues de lo contrario no habría acudido al mecanismo de protección excepcional. En tal sentido, advierte que no es cierto que su actuar haya sido pasivo, pues en efecto solicitó el reconocimiento de sus prestaciones mediante derecho de petición. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ejército Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo presentada por JHON DARVUIN LÓPEZ está orientada, a que se ordene a la entidad demandada la prestación de los servicios médicos que requiere, así como el trámite necesario para el reconocimiento de la pensión de invalidez e indemnización a las que afirma, tiene derecho, por habérsele retirado del Ejército Nacional sin cumplir con la práctica del examen de egreso obligatorio para la definición de su situación médico laboral.

En orden a resolver la impugnación formulada, impone precisar que en efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “ apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas de salud. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000[footnoteRef:1] señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: [1: Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.] “EXAMENES PARA RETIRO.

El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevación la premura o inercia del afectado en la interposición de la acción de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.

Sobre este particular ha destacado la jurisprudencia constitucional (CC T-732/07): (…)Desde esta perspectiva, ninguna utilidad tendría emitir una orden para que aquel de quien se solicita la tutela disponga que se adelante la valoración médica que ha debido realizarse con once años de antelación, porque el tiempo transcurrido no permitirá adquirir el conocimiento directo que entonces se requería sobre el estado o condición corporal del afectado.

(…) Fácilmente puede comprobarse, entonces, que a nada conduciría ordenar la valoración médica que el accionante en tutela pretende, si se considera que la constatación del estado corporal de quienes son retirados de la fuerza pública, en función de determinar las prestaciones e indemnizaciones a las que los mismos tienen derecho, habrá de formarse a partir del procedimiento específico previamente establecido y dentro de la oportunidad señalada en el ordenamiento y no en cualquier tiempo.

En conclusión, si bien la jurisprudencia constitucional ha determinado que, entre tanto no se realice el examen de retiro, los derechos de las personas que pertenecieron a la fuerza pública no prescriben, ello no significa que en todos los eventos que se advierta tal omisión por parte de la institución castrense, el amparo debe otorgarse, en la medida que corresponde considerar en cada caso particular, si la actitud del afectado frente a la defensa de sus derechos fundamentales ha sido proactiva, o si por el contrario ha sido pasiva o indiferente, pues como viene de verse, la intervención del interesado resulta determinante a la hora de estudiar la procedencia de la acción de amparo.

En este caso se tiene por cierto que JHON DARVUIN LÓPEZ fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional desde al año 1995, por conducta deficiente, por lo que a partir de ese momento surgió el deber de iniciar los exámenes de retiro dentro del término señalado en el Decreto 94 de 1989 y ahora contenido en el Decreto 1796 de 2000, a lo cual no procedió el aquí accionante, sin que de las diligencias se infiera que su realización dentro de la oportunidad establecida haya sido obstaculizada o impedida de alguna manera al peticionario, esto es, el afectado no acudió ante los organismos de sanidad de la institución, como ha debido suceder, para efectos de constatar su estado de salud y clasificar las lesiones y secuelas, situación frente a la cual el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000 exonera a la institución del pago de prestación alguna.

En efecto, tal como acertadamente lo determinó el Tribunal a quo el retiro del servicio activo del actor se produjo en agosto de 1995, es decir, han transcurrido 20 años desde entonces sin que el expediente revele que existen motivos para justificar tal inactividad durante este tiempo, pues si bien el accionante refiere haber acudido ante el Ejército Nacional solicitando “los servicios que por ley tengo derecho y me fueron negados, argumentando que éstos habían prescrito ”, así como indica haber elevado derecho de petición, lo cierto es que ningún elemento de juicio se aportó a esta actuación para dar respaldo a dicha afirmación, de modo que el interesado no logró desvirtuar lo señalado por las accionadas en el sentido de indicar que con posterioridad al retiro del señor LÓPEZ ninguna solicitud, petición o requerimiento se ha elevado al respecto, por lo que es manifiesta la ruptura con suficiencia del principio de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela.

Ahora bien, es claro que el amparo del derecho fundamental a la salud tendría una proyección eminentemente temporal, siempre y cuando se acredite la eventual existencia de un perjuicio de carácter irremediable, sin embargo, en este caso tal circunstancia apremiante no aparece demostrada y en cambio se advierte desvirtuada por el hecho de encontrarse el accionante afiliado al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, a través de la IPS de Mesitas del Colegio (Cundinamarca), entidad que le viene prestando los servicios médicos desde el año 2012, según lo afirma y documenta el propio actor, circunstancia que releva al juez constitucional para analizar la procedencia del amparo de forma transitoria.

Por último, en lo que concierne a los fallos de tutela traídos como referencia por el accionante, ha de precisarse que tratándose de sentencias proferidas en sede del mecanismo excepcional de protección sus efectos se pregonan inter partes, de modo que el actor no puede pretender hacer extensivos los efectos de dichas decisiones a esta actuación, en tanto no tienen la fuerza vinculante del precedente en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia (CC T-687/07, entre otras).

Así las cosas ninguna enmienda se impone frente al fallo objeto de impugnación, en la medida en que la Corte participa ampliamente del razonamiento y la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 17