Radicación n° 90721 Ernesto Ávila Bello Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP4325-2017 Radicación n.° 90721 Acta 91 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Ernesto Ávila Bello, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 16 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual, de un lado, le negó el amparo de su derecho al debido proceso y, de otro, amparó su derecho al acceso a la administración de justicia, vulnerado por la Fiscalía 68 Seccional de esta ciudad.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Ernesto Ávila Bello a través de apoderado judicial, acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos del debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 68 delegada ante los Jueces Penales del Circuito.
Indicó que, fue vinculado a la investigación que adelanta la aludida Fiscalía por el delito de “estafa y otros”, en la que se le convocó el trece (13) de enero del año en curso, a audiencia de formulación de imputación, sin que previo a ello, se hubiese comunicado la indagación que se adelantaba en su contra. Manifestó que, la audiencia en mención no se realizó, debido a la solicitud de aplazamiento que presentó, pues su abogado se vinculó a la Fiscalía General de la Nación de lo cual, se dejaron las constancias respectivas.
Señaló que, el dieciocho (18) de enero del dos mil diecisiete (2017), presentó una solicitud a la Fiscalía accionada en la que renunció a su derecho constitucional de guardar silencio y de acuerdo con lo contemplado en el artículo 282 de la ley 906 de 2004, pidió ser escuchado en interrogatorio, a efecto de ejercer su derecho de defensa e informó que se presentaría con su defensor de confianza.
Adujo que, tal petición la sustentó en los principios rectores y garantías procesales consagrados en el artículo 8 de ley 906 del 2004, sin que hasta la fecha de presentación del amparo constitucional se hubiese dado respuesta y por el contrario, fue convocado, a través del Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao para audiencia de formulación de imputación programada el ocho (8) de febrero del año en curso, con lo que se vulneró su derecho a la defensa, al no permitirle rendir interrogatorio.
Refirió que, de acuerdo con una sentencia de la Corte Constitucional, se debe garantizar su derecho a ser escucharlo en interrogatorio, pues de este modo se materializa el principio de la igualdad de armas, en el entendido que debe permitirse al investigado acceder a todos los instrumentos procesales con que cuenta, y negarse alguno de ellos, se vulnera de manera flagrante dicho postulado procesal y constitucional.
Señaló que, de acuerdo con un auto de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, aunque no existe norma alguna que obligue al investigador a escuchar en interrogatorio al indiciado, es aconsejable que la Fiscalía escuche los descargos de la contraparte; por lo que solicitó se garantice a Ávila Bello el derecho a ser escuchado en interrogatorio.
Con fundamento en lo anterior, solicitó como medida provisional y pretensión se suspendiera la audiencia de formulación de imputación programada para el ocho (8) de febrero del presente año, hasta que el actor fuese escuchado en interrogatorio. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá señaló que no se vulneraron los derechos del accionante, toda vez que le indicaron la realización de la audiencia de formulación de imputación, momento en el que, en los términos de los artículos 286 y siguientes de la Ley 906 de 2004, se le informará sobre los hechos jurídicamente relevantes y su adecuación típica.
Adujo que ninguna incidencia en punto del debido proceso ostenta que no se hubiese comunicado con anterioridad la existencia de la actuación penal y que no se haya escuchado en interrogatorio al actor, pues una vez realice la audiencia de imputación se activa el derecho de defensa, tal como lo prevé el artículo 8º ejúsdem. Refirió que aunque la Fiscalía accionada no está obligada a escuchar en interrogatorio al interesado, lo cierto es que no le informó a éste las razones por las que no accedería a su pretensión. En consecuencia amparó los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y ordenó: (…) al Fiscal 68 delegado ante los Jueces Penales del Circuito que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas, a partir de la notificación del presente fallo responda la aludida petición del accionante, conforme con lo expuesto en precedencia. LA IMPUGNACIÓN Ernesto Ávila Abello, por conducto de abogado, reiteró los planteamientos de la demanda, los cuales están encaminados a cuestionar el hecho de que la Fiscalía no haya accedido a la petición de escucharlo en interrogatorio.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa del interesado, dentro del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de captación masiva y habitual de dinero y estafa agravada. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia del amparo por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente asunto la Sala observa que la posición adoptada por el ente investigador, el sentido de no enterar al accionante sobre las diligencias adelantadas dentro de la investigación penal seguida en su contra, no vulnera sus derechos fundamentales, toda vez que obedeció a la naturaleza del sistema que se implantó con la Ley 906 de 2004, específicamente, en la etapa de indagación. Al respecto, recuérdese que la indagación tiene « como propósito establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; caracterizándose esta etapa por ser reservada y con un alto grado de incertidumbre».
Es decir, supone la realización de algunas diligencias a cargo de la policía judicial bajo la supervisión del fiscal, tendientes a recaudar los elementos indispensables para soportar –programa metodológico- bien sea la imputación –formulación-, la petición de preclusión o el archivo de las diligencias, erigiéndose así en una actividad propia del ente investigador; la que, en principio, no admite la participación de otros sujetos procesales o intervinientes, como quiera que aún no se puede hablar en términos del sistema penal con tendencia acusatoria de un proceso formal.
De manera que, las evidencias que recaude, los elementos probatorios o la información que obtenga es propia de su conocimiento y, por tanto, no está en la obligación de entregarla a quienes no se hubieren convocado a la actuación o, incluso, a quienes saben de la misma, pues persiste una alta incertidumbre sobre su resultado. Ello no implica que no subsistan derechos a favor de las personas que se vean involucradas en la misma, como lo ha precisado la Corte Constitucional de cara al indiciado.
Por lo expuesto, queda descartada la violación de derechos, toda vez que se advierte válida la posición de la fiscalía demandada frente a las gestiones realizadas en la etapa de indagación; sin que esto signifique que, el actor no pueda ejercer su derecho a la defensa. 2.3. De otro lado, razón le asistió al A quo cuando señaló que, la Fiscalía General de la Nación, en su condición de titular de la acción penal, no se encuentra obligada para escuchar en interrogatorio al accionante.
Al respecto, la Sala de Casación Penal en sentencia SP3657-2016, señaló: (…) no existe ninguna norma, dentro de la legislación patria ni de ningún tratado internacional que proteja derechos humanos, que obligue al fiscal a escuchar al indiciado o imputado, básicamente porque dentro de un esquema de adversarios no se puede forzar a una parte a realizar ninguna actividad investigativa en particular; sino que, por el contrario, cada una evalúa sus opciones de cara al éxito de su teoría del caso y así programa metodológicamente sus labores.
Así las cosas es claro que el ente acusador no está obligado escuchar en interrogatorio al indiciado, por cuanto no existe norma que lo obligue a ello. Pese a lo anterior, el inciso 2º del artículo 267 de la ley 906 de 2004, establece que quien sea informado o tenga conocimiento que se adelanta una investigación en su contra, puede acudir ante un juez de garantías a fin que de este ejerza el control respectivo frente a las actuaciones de las autoridades que estime resultan lesivas de sus derechos.
En consecuencia, en caso que el interesado insista en que la actuación de la Fiscalía demandada vulnera sus derechos fundamentales, la Sala observa que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, lo cual permite concluir que no se satisface el principio de subsidiariedad que rige el amparo. Finalmente, la Corte considera que razón le asistió al Tribunal Superior de Bogotá cuando señaló que la Fiscalía 68 Seccional de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante, cuando dejó de indicarle los motivos por lo que no lo iba a escuchar en interrogatorio, pues aunque como se señaló con anterioridad, dicho despacho judicial no está obligado para acceder a tal requerimiento, lo cierto es que ello no lo faculta para que deje de informarle los motivos que fundamentan tal determinación. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación Rad. 31780, 15 de julio de 2009 � CC C 1194/2005: “La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos generales del presunto ilícito.
Dado que los acontecimientos fácticos no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía, y de las autoridades de policía judicial, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio.
La fase de indagación es reservada y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos que arroja la notitia criminis.” � “ARTÍCULO 267. FACULTADES DE QUIEN NO ES IMPUTADO. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga.
Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales”.
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