República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 78985 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP4325-2015 Radicación N° 78985 Aprobado acta N° 133 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante GUILLERMO ANTONIO PITA MACHUCA en contra del fallo proferido el 6 de marzo de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados por el Ministerio de Educación, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de La Sabana.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano GUILLERMO ANTONIO PITA MACHUCA promovió demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo en condiciones dignas que estima conculcados por el Ministerio de Educación, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de La Sabana.
En sustento del amparo pretendido, refirió el accionante que se presentó al concurso abierto de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Convocatoria 161 de 2012, para cubrir las plazas vacantes de docentes y directivos docentes en establecimientos oficiales en el Departamento de Boyacá. Adujo, que al advertir que cumplía cabalmente con los requisitos para el cargo de Coordinador, se inscribió a este, habiendo superado satisfactoriamente las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica.
Indicó que durante la etapa de recepción de documentos y verificación de requisitos, allegó, entre otros, título de licenciado en matemáticas, constancia de historia laboral de la Secretaría de Educación de Boyacá y certificación de cesantías donde consta la vinculación laboral con la Secretaría de Educación de Cundinamarca. Agregó que el 15 de septiembre de 2014, la Universidad de La Sabana publicó la lista de admitidos y no admitidos encontrándose su número de PIN dentro de este último grupo, con la observación de no cumplir con el requisito de experiencia mínima exigida para el cargo, razón por la cual presentó la correspondiente reclamación advirtiendo que según las certificaciones aportadas, cuenta con un total de 8 años, 4 meses y 29 días de experiencia profesional, tiempo que resulta más que suficiente para ser admitido, toda vez que el cargo prevé un término de 5 años como experiencia profesional.
En tal sentido, precisó que acude al mecanismo de protección excepcional al no proceder recurso alguno frente a lo decidido por las entidades accionadas y, además, porque que se está desconociendo lo establecido en la Resolución 0038 del 13 de enero de 2015, la cual dispuso “ dejar sin efectos la prueba de valoración de antecedentes en el marco de la Convocatoria No. 136-220 de 2012 y 254 de 2013”.
En consecuencia, solicitó que se ordene a las accionadas “ tengan como acreditada la experiencia profesional exigida en la mencionada convocatoria y se proceda a su inclusión en la lista de admitidos”. II. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Comisión Nacional del Servicio Civil acudió al trámite a través de su Asesor Jurídico, indicando que la acción de tutela propuesta carece de los requisitos generales de procedencia, en tanto que para controvertir los actos administrativos proferidos en este caso se consagraron la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo juez natural es el juez administrativo.
En relación al caso particular, destacó que el señor PITA MACHUCA se inscribió al cargo de Directivo Docente-Coordinador Convocatoria No. 161 de 2012 de la entidad territorial Duitama, para el cual se exige título de licenciado en cualquier área de conocimiento y cinco (5) años de experiencia profesional. Expresó que al verificar los documentos aportados por el actor, se encontró que su inadmisión obedeció a la falta de experiencia requerida para el cargo al que aspiraba, en razón a que el título de “ Licenciado en Ciencias de la Educación Matemáticas y Estadísticas ” otorgado por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia tiene como fecha de expedición el 14 de octubre de 2015, de modo que la experiencia se contabiliza desde el día que se otorgó el título hasta el 21 de junio de 2013, que corresponde a la fecha límite de inscripción de la convocatoria y marco de referencia para considerar documentos que acrediten los requisitos mínimos.
Aunque precisó que la resolución No. 003354 expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca no es un documento idóneo para acreditar experiencia, a la luz de los acuerdos que rigen la convocatoria, aun teniéndose como válido no resulta suficiente frente a los requerimientos de experiencia exigidos para el cargo. Adicionalmente, señaló que aceptar a un aspirante que no acreditó el cumplimiento de los requisitos mínimos, equivaldría a violar el derecho a la igualdad de todos aquellos participantes que en el marco del proceso de selección sí reunieron las calidades expresamente exigidas para el empleo, actuación que atentaría contra la naturaleza de dicho proceso en los términos que fue definido por la Corte Constitucional en sentencia C-431 de 2010.
Por último, aclaró que la Resolución No. 0038 de 2015 no tiene alcance para el accionante, toda vez que al no cumplir con los requisitos mínimos para el cargo no logró llegar a la etapa de valoración de antecedentes. De acuerdo con lo anterior, deprecó la negativa del amparo invocado. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo negó el amparo solicitado, tras advertir que tanto el procedimiento como la publicación de los resultados realizados por las accionadas se encuentran ajustados a los términos de las normas reguladoras del concurso, en virtud de las cuales se estableció con claridad los requisitos para cada cargo.
En tal sentido, precisó que los documentos aportados por el accionante para acreditar los cinco (5) años de experiencia profesional exigida, no cumplen con los parámetros establecidos en el artículo 28 del Acuerdo 0205 de 2012. IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante presenta impugnación frente al fallo de tutela, indicando en primer lugar que no entiende por qué no se tiene en cuenta la certificación expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando se trata de su historia laboral y cumple con cada uno de los requisitos que exige el concurso.
Igualmente, considera que al haberse realizado nuevamente el proceso de calificación de requisitos mínimos solo frente aquellos aspirantes que superaron el estudio de antecedentes, constituye una clara vulneración a sus garantías. Por lo demás, insiste en la procedencia del amparo y retoma someramente los argumentos expuestos en la demanda.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de Educación, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de La Sabana.
La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.
En el caso concreto, la inconformidad del ciudadano GUILLERMO ANTONIO PITA MACHUCA radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y trabajo que considera se irroga, a partir de su inadmisión de la Convocatoria No. 161 de 2012 -que llamó a concurso abierto de méritos para proveer cargos de docentes y docentes directivos del Departamento de Boyacá- por incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el empleo de “coordinador ” al que se aspiraba.
A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional (sobre el particular ver sentencias CC T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006) es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia CC T-052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: (…)En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.
En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental. De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por GUILLERMO ANTONIO PITA MACHUCA.
En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que el cargo de “coordinador” al que se inscribió el señor PITA MACHUCA señala como requisito mínimo cinco (5) años de experiencia profesional, la que se entiende adquirida a partir de la fecha en que se ha obtenido el título exigido, que en el caso del actor lo fue el 14 de octubre de 2005.
Es así, que al observar la documentación allegada por el aspirante para la acreditación de la experiencia profesional, se advierte que aportó la resolución 2008000521573821 del 22 de octubre de 2008 expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, a través de la cual se reconocieron las cesantías, documento que si bien no corresponde a una certificación laboral en los términos que lo contemplan las normas del concurso (artículo 28 del Acuerdo 0205 de 2012), finalmente fue considerado y permitió acreditar 2 años, 4 meses y 3 días de experiencia. Ahora bien, el punto de discusión se centra en el tiempo que estima el accionante debe sumarse al anterior, a partir de historia laboral emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues mientras que para la accionada con este se acreditan 10 meses y 7 días, para un total de 3 años, 5 meses y 15 días, el actor insiste en afirmar que la experiencia profesional allí acreditada corresponde a 5 años, 10 meses y 13 días, que sumado al tiempo referido en la resolución de cesantías arroja un total de 8 años, 2 meses y 15 días.
Sin embargo, al remitirnos al contenido de la documentación aportada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el curso del presente trámite, que resulta ser la misma que se consideró en esa primera fase del concurso, lo cierto es que se despeja toda duda al respecto, toda vez que al momento de realizar el proceso de inscripción GUILLERMO ANTONIO PITA MACHUCA no cargó dentro de la documentación la historia laboral completa correspondiente al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, por lo que al momento de su valoración solo se tuvo en cuenta el primer folio allegado, de cuyo contenido se desprende el período de tiempo a que alude la accionada, esto es, entre el 1º de agosto de 2008 y el 8 de junio de 2009.
En tal sentido, habrá de precisarse que la inadmisión del accionante al concurso obedeció a que no acreditó el cumplimiento de los requisitos mínimos del empleo para el cual se inscribió, circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, como que, al no serle imputable a las accionadas la omisión en el cargue de la documentación, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.
Entonces, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el accionante, pues de considerar e insistir que le asiste derecho ser admitido en el concurso, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción respectiva, como que el demandante bien puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ).
Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16