Tutela de segunda instancia Radicado n.° 144026 CUI: 11001020400020250058800 Julio César Londoño Guevara GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP4324-2025 Radicación N° 144026 Acta No. 62 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) ASUNTO La Sala se pronuncia en relación con la demanda de tutela promovida por Julio Cesar Londoño Guevara en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, «defensa material y técnica», acceso a la administración de justicia e igualdad.
Trámite que se hizo extensivo al Juzgado 6° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, y las partes e intervinientes del proceso penal 660016000058201700322.
ANTECEDENTES 1. De acuerdo con lo indicado en el libelo y lo obrante en la actuación constitucional se tiene que, el 13 de diciembre de 2017, la Fiscalía 51 del Grupo EDA de Pereira, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías, formuló imputación de cargos a Julio César Londoño Guevara por los delitos de concierto para delinquir, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, falso testimonio y fraude procesal, proceso tramitado bajo el radicado 660016000058201700322[footnoteRef:1], por el «supuesto autoatentado» ocurrido «El 31 de julio de 2017». [1: Actuación que también se adelanta en adverso de Alberto Hernández Rojas y Luis Carlos González, a los cuales se les imputó cargos el 22 de noviembre de 2017.] Acto seguido, se impuso al imputado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.
Relató que el 20 de febrero de 2018, se realizó «una audiencia de control posterior para verificar la legalidad de varios informes de investigación, incluyendo: (i) Un informe de investigador de campo suscrito por Alexander Pérez Niño y Rafael Montes Tafur (ii) Siete informes de investigador de campo suscritos por I.T Germán Galvis López, que contenían órdenes, resultados y análisis de interceptación de diversas líneas telefónicas».
Diligencia a la que no fue convocado él o su defensora, pese a que, se «encontraba privado de la libertad y era fácilmente localizable» y poseían todos los datos de contacto de su apoderada. A su vez, sostuvo que «La existencia de esta audiencia solo la conocimos cuando la Fiscalía realizó el descubrimiento probatorio de los informes mencionados». 3.
Precisó que, «En la audiencia preparatoria, mi abogada defensora solicitó la exclusión de estos elementos probatorios debido a la falta de citación a la audiencia de control posterior, conforme lo exige el artículo 237 del CPP»[footnoteRef:2], pedimento denegado por el Juez 6° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira, en auto del 22 de agosto de 2019. [2: Conforme a la información remitida por los sujetos procesales se evidenció que la audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 11 de abril, 10 y 30 de mayo, 20 de junio, 19 de julio y 22 de agosto de 2019. ] Contra la anterior determinación la parte interesada[footnoteRef:3] interpuso «recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo negado el primero». [3: Y los apoderados de los otros procesados.] 4.
Anotó que el «3 de octubre de 2024, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira confirmó la decisión de primera instancia, notificándonos el 4 de octubre». 5. Londoño Guevara aseveró que aquella determinación transgrede sus prerrogativas fundamentales al debido proceso, «defensa material y técnica», acceso a la administración de justicia e igualdad, pues al no ser convocado a la audiencia de control de legalidad posterior «nos impidió a mi defensora y a mí comparecer, intervenir y oponernos a la legalidad de la actuación, así como solicitar el rechazo de los elementos materiales probatorios y evidencia física».
Motivo por el cual, estimó que la providencia de 3 de octubre de la anterior anualidad incurrió en defecto fáctico, toda vez que «i. No valoró todos los elementos necesarios para adoptar la decisión y, ii. Realizó una valoración defectuosa del material probatorio. Esto último, por concluir supuestos fácticos que de manera alguna devienen de las documentales en que se estructura y por abstenerse de excluir elementos materiales y evidencia física respecto de los cuales procedía esta cláusula».
Asimismo, alegó que la decisión se profirió sin la debida motivación, toda vez que, la autoridad demandada «se limitó a transcribir algunos a partes de dos providencias sin justificar porqué en el caso concreto los argumentos sustentados no cumplían con ese criterio jurisprudencial que advierte la Sala». 6. En consonancia con lo anterior, solicitó: «PRIMERO: Amparar mis derechos fundamentales al debido proceso, la defensa material y técnica, el acceso a la administración de justicia y la igualdad vulnerados por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala Penal de Pereira.
SEGUNDO: Ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala Penal de Pereira dejar sin efecto el auto proferido el 3 de octubre del 2024, exclusivamente en lo relacionado con la confirmación de negar la exclusión del informe de investigador de campo del 20-02-18 suscrito por Alexander Pérez Niño y Rafael Montes Tafur, así como de los 7 informes de investigador de campo de la misma fecha, suscritos por I.T Germán Galvis López que contienen las órdenes, resultados y análisis de interceptación de diversas líneas telefónicas, solicitada por mi abogada defensora.
TERCERO: Ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala Penal de Pereira proferir una nueva decisión en punto a lo señalado previamente, en la que se garanticen los postulados convencionales, constitucionales y legales en la materia y, por consiguiente, en la que se revoque el auto del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira en el sentido de excluir los elementos materiales probatorios y evidencia física solicitados oportunamente por la doctora Margarita Rosa Cortés Velasco…». 7.
Con la demanda de amparo, el accionante pretendió la suspensión provisional del proceso radicado 660016000058201700322 hasta tanto termine el trámite constitucional, no obstante, en auto del 12 de marzo de 2025, por el cual se asumió el conocimiento del asunto, se negó tal postulación, debido a que no se acreditó las condiciones exigidas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991.
RESPUESTAS 1. Quien fungió como apoderada de Luis Carlos González en la causa penal, informó que el actor «desde el año 2023 solicitó mi renuncia al proceso, lo cual notifiqué en debida forma la (sic) H Sala Penal del Distrito Judicial de Pereira, y al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira, por lo tanto no podría pronunciarse frente al amparo constitucional deprecado por el accionante». 2.
La Fiscal 105 delegada ante los Jueces del Circuito, adscrita a la Dirección Especializada para la Corrupción, luego de efectuar un breve recuento de las actuaciones surtidas en el proceso 2017-00322, advirtió que conoce del asunto desde el 17 de marzo de 2021. Destacó que el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de la capital del Risaralda, programó la audiencia de juicio oral para los días 1, 3, 7, 8, 28 y 29 de julio de esta anualidad Arguyó que la solicitud de amparo no está llamada a prosperar, pues estima que la providencia confutada está amparada «en las circunstancias fácticas, jurídicas y probatorias del caso, y el hecho de que ésta resulte incongruente para el señor JULIO CÉSAR LONDOÑO GUEVARA, per se no constituye una actuación arbitraria».
Además, recalcó «que la presente acción de tutela se realiza en el curso de un proceso penal, y, por ende, no sería viable relegar en otra autoridad el conocimiento de peticiones como las invocadas por el accionante». 3. La Juez Sexta Penal del Circuito de Conocimiento de Pereira, luego de puntualizar las razones por las cuales tiene asignado el asunto -luego de que se desatara incidente de definición de competencia, con auto del 19 de abril de 2018-, sostuvo que, actualmente el proceso en contra del actor cumple su trámite ordinario.
Seguidamente, describió que, el 22 de agosto de 2019, durante el desarrollo de la audiencia preparatoria, negó «entre otras, la exclusión de las pruebas relacionadas con los informes de investigador de campo del 20 de febrero de 2018, que corresponden a los resultados y análisis de interceptación de siete (7) abonados telefónicos, así como el informe de investigador de campo del 21 de noviembre de 2017, suscrito por el señor Juan José Romero Brausin, que fueron solicitadas por la fiscalía», disposición cuestionada a través de los recursos de reposición y en subsidio de apelación por la defensora de acusados, los cuales se tramitaron conforme la normativa.
Afirmó que «teniendo en cuenta la decisión adoptada por nuestro suprior funcional dispuso fijar fecha para llevar a cabo la audiencia de juicio oral, la cual atendiendo la disponibilidad de agenda del despacho quedó programada para los días 1, 3, 7, 8, 28 y 29 de julio del año 2025». Finalmente, peticionó ser desvinculada del proceso constitucional, por cuanto su actuar ha estado acorde al procedimiento.
Remitió la actuación penal para su conocimiento. 4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, ilustró que, «debido a la congestión judicial que afronta este Despacho judicial, la cual resulta de vieja data (aproximadamente 10 años atrás) cuando el suscrito no fungía como el Magistrado titular (situación que hemos documentado ampliamente a la H. Corte Suprema de Justicia, al Consejo Superior y Seccional de la Judicatura de Risaralda)», el recurso vertical formulado contra el auto dictado el 22 de agosto de 2019 se desató el 3 de octubre de 2024.
Argumentó que lo pretendido por el aquí demandante «desnaturaliza el uso de la acción pública, pues el actor pretende utilizar este mecanismo constitucional como una tercera instancia. No puede soslayarse que, el proceso aún no ha culminado, se encuentra en curso, luego el actor a través de su defensor cuenta todavía con herramientas jurídicas y probatorias suficientes para abogar por sus intereses, en caso de ser vencido en el juicio, por lo cual, bajo los preceptos generales se avizora improcedente la acción de tutela instaurada».
Por último, avisó que Londoño Guevara no puntualizó sus reparos, lo que confirma la no procedencia de la acción tuitiva. Allegó copia del proveído cuestionado. 5. La Procuradora Judicial I 231 en asuntos penales de esa ciudad, consideró que la petición de resguardo no cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, puesto que «la discusión jurídica que suscita el accionante puede deliberarse en etapas subsiguientes dentro del mismo proceso penal, como lo sería en la audiencia de juicio oral, donde la defensa podría solicitar la exclusión, práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en la normativa procesal penal.
Solicitud que igualmente puede efectuarse, en sede de alegatos de conclusión, apelación, así como el recurso extraordinario de casación», es decir, persisten mecanismos de defensa ordinarios y extraordinarios para procurar lo pretendido. CONSIDERACIONES 1. La Sala es competente para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que una de las autoridades vinculadas es la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, de la cual esta Corporación es superior funcional. 2.
Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el presente asunto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si es procedente la acción de tutela para cuestionar el auto proferido el 3 de octubre de 2024 por la Sala Penal del Tribunal de Pereira, que confirmó parcialmente la decisión emitida el 22 de agosto de 2019, concretamente, la no exclusión «del informe de investigador de campo del 20-02-18 suscrito por Alexander Pérez Niño y Rafael Montes Tafur, así como de los 7 informes de investigador de campo de la misma fecha, suscritos por I.T Germán Galvis López que contienen las detenciones, resultados y análisis de interceptación de diversas líneas telefónicas». 4.
De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Con el fin de atender la queja constitucional propuesta, importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad.
En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. En ese sentido, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales.
Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; d) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; e) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y f) que no se trate de sentencias de tutela.
Al mismo tiempo, los requisitos de carácter específico han sido reiterados a partir de la sentencia CC C-590/05, los cuales son: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, su efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.
No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.
Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía. 5. Del caso concreto y la inobservancia del principio de subsidiariedad por existir un proceso penal en curso.
Con fundamento en la demanda de tutela y los demás elementos de convicción que reposan al interior del expediente constitucional, la Sala estudiará la procedencia de la presente solicitud de amparo en contra de providencia judicial. Como primera medida, resulta incuestionable que se está frente a un asunto de relevancia constitucional, pues se trata de analizar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, vulneró los derechos fundamentales del accionante con la decisión de segunda instancia del 3 de octubre de la anterior anualidad.
No obstante, no se aprecia que en el caso sub examine proceda la acción constitucional, en la medida que, el proceso penal que se surte en contra de Julio César Londoño Guevara y otros, se encuentra en curso y, es al interior de aquel que el promotor debe procurar la admisión de su hipótesis en las etapas procesales pertinentes o a través del agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial con los que cuenta.
En efecto, al revisar los medios de convicción aportados al presente diligenciamiento, logra advertirse que el proceso penal radicado 660016000058201700322, apenas está cursando la etapa de juzgamiento, pues, conforme a lo informado por las autoridades vinculadas, el inicio del juicio oral y público se tiene previsto para el día 1º de julio del presente año, lo cual significa que ni siquiera se ha dado el debate sobre las pruebas que se decretaron y menos se ha proferido sentencia de primer grado, de modo que al accionante le subsisten diversos escenarios para ejercer la defensa de sus intereses, acudiendo, por ejemplo, durante los alegatos de conclusión, a solicitar la nulidad por transgresión al debido proceso, conforme al artículo 457 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:4], o destacar en la práctica probatoria la alegada ilegalidad del procedimiento de recaudo de las pruebas, o censurar su valor probatorio por presentarse un falso juicio de legalidad.
Asimismo, en caso de una sentencia desfavorable en primer grado, podrá interponer el recurso de apelación e, incluso, recurrir en casación si corresponde. [4: Artículo 457. Nulidad por violación a garantías fundamentales: Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento.] Bajo esa perspectiva, inhabilitado se encuentra el juez de tutela para realizar cualquier tipo de pronunciamiento sobre el punto en discusión, ya que de hacerlo estaría desconociendo el carácter residual de la acción constitucional.
Consonante, se entraría a invadir las competencias del juez natural de la causa, creándose un paralelismo de actuaciones -ordinaria y constitucional- y la coexistencia de pronunciamientos sobre un mismo aspecto sustancial del proceso penal. De allí que actuar de manera distinta, por vía de la acción de tutela, sería ignorar y desconfigurar los fines para los cuales fue creada, ya que se le brindaría un uso alternativo, orientado a suplantar, tanto al procedimiento como a los jueces ordinarios, situación que podría poner en riesgo la seguridad jurídica, así como los derechos de las demás partes e intervinientes dentro del proceso que se encuentran en curso, como de las actuaciones que se podrían emprender, razón suficiente para tener por improcedente el amparo deprecado.
Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales aspectos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para lograr órdenes o declaraciones que son competencia del Juez natural y no del constitucional, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo excepcional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que en este no se advierte latente.
En consecuencia, se procederá a declarar improcedente la petición de amparo presentada por Julio César Londoño Guevara. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional promovido por Julio César Londoño Guevara.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN SALVAMENTO DE VOTO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN CSJ STP4324-2025, rad. 144026 Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría de la Sala, a continuación, expreso las razones por las que me aparto de la decisión adoptada en este caso: 1.- Julio Cesar Londoño Guevara, presentó acción de tutela contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, al considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, «defensa material y técnica», acceso a la administración de justicia e igualdad, toda vez que, confirmó la decisión del 22 de agosto de 2019, en la que el Juzgado 6° Penal del Circuito de Pereira negó la exclusión «del informe de investigador de campo del 20-02-18 suscrito por Alexander Pérez Niño y Rafael Montes Tafur, así como de los 7 informes de investigador de campo de la misma fecha, suscritos por I.T Germán Galvis López que contienen las órdenes, resultados y análisis de interceptación de diversas líneas telefónicas». 2.- La mayoría de la Sala declaró improcedente la acción de tutela al considerar que el proceso se encuentra en curso, por lo que, se concluyó que «e s al interior de aquél que el promotor debe procurar la admisión de su hipótesis en las etapas procesales pertinentes o a través del agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial con los que cuenta».
Al respecto, se evidenció que el proceso se encuentra en el inicio de la etapa de juicio y aun no se ha abordado el debate sobre las pruebas que se decretaron que, a juicio de la Sala, es el escenario en el que el actor podrá formular los reproches que elevó a través de la acción de tutela. 3.- En contraste, considero que el análisis de procedibilidad formal de la acción de tutela sí se superaba en el caso particular.
Al respecto, lo primero que quiero señalar es que, si bien la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima, las determinaciones que se adopten al interior del proceso penal no son un campo vedado al juez constitucional cuando se trata de examinar la eventual afectación de derechos fundamentales, eso sí, siempre que se satisfagan ciertas y rigurosas exigencias definidas por la jurisprudencia constitucional. 4.- A diferencia de lo señalado por la mayoría, en mi opinión, el accionante no cuenta formal ni materialmente con otro medio de defensa judicial a su alcance para controvertir la providencia que decretó las pruebas solicitadas por la Fiscalía: «informe de investigador de campo del 20-02-18 suscrito por Alexander Pérez Niño y Rafael Montes Tafur, así como de los 7 informes de investigador de campo de la misma fecha, suscritos por I.T Germán Galvis López que contienen las órdenes, resultados y análisis de interceptación de diversas líneas telefónicas», pese a la oposición manifestada por la defensora de Julio César Londoño Guevara alegando que no se habían descubierto, y que no fue citada a las audiencias de control posterior de las mismas.
Ello, porque contra esa determinación ya se agotaron los recursos de reposición y apelación. 5.- Adicionalmente, en el proceso que está en curso se ventilará su responsabilidad penal por los delitos de concierto para delinquir, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, falso testimonio y fraude procesal, sin que la discusión con respecto al auto que decretó las precitadas pruebas, supuestamente, sin el debido descubrimiento por parte de la Fiscalía, pueda volverse a exponer.
En este punto, es necesario distinguir entre el debate en torno al análisis de la prueba decretada que, en efecto, como lo sostiene la sentencia de la que me aparto aún no se ha abordado, con la decisión que ordena su práctica que es lo que controvierte el accionante. 6.- En ese sentido, en mi criterio, debió entenderse cumplido el presupuesto de la subsidiariedad y, al verificar la superación de los demás requisitos generales, lo correcto era continuar con el estudio de la razonabilidad de la decisión y determinar si, en efecto, concurre o no alguno de los vicios o defectos específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 7.- Así, considero que un estudio de fondo hubiese conducido a demostrar que no se configuró ningún defecto especifico de procedibilidad.
Lo anterior, porque la decisión de no acceder a decretar las pruebas «informe de investigador de campo del 20-02-18 suscrito por Alexander Pérez Niño y Rafael Montes Tafur, así como de los 7 informes de investigador de campo de la misma fecha, suscritos por I.T Germán Galvis López que contienen las órdenes, resultados y análisis de interceptación de diversas líneas telefónicas», se encuentra razonable. 8.- En efecto, las autoridades accionadas fundamentaron la decisión objeto de tutela en que, si bien en las audiencias de control posterior en las que se legalizaron las pruebas previamente referidas no participó Julio César Londoño Guevara, ni su defensa, la ausencia de estos no representaba una afrenta a sus derechos fundamentales, pues sólo era necesaria su citación. Además, porque en la respectiva sustentación de exclusión probatoria, «más allá de discurrirse que no se cumplió con ese presupuesto procesal que, por obvias razones, permitiría la participación de la parte en la audiencia y su posibilidad de presentar recursos, la defensa no expresó en que consistía la ofensa a las garantías fundamentales, el nexo causal entre aquellos y las evidencias cuya exclusión se pretende». 9.- En ese sentido, el Tribunal revisó que se hubiese hecho la respectiva citación a las partes, y al descubrir que no se tenía claridad respecto a una de las audiencias de control posterior de las pruebas en cuestión, explicó que la defensa no demostró la manera en que dicha omisión afectó sus posibilidades de defensa.
Así, expresó lo siguiente: (…) bajo ese contexto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia desarrolló el aspecto normativo de la citación a la audiencia de control posterior que regula el parágrafo del artículo 237 del CPP, bajo el entendido que la presencia de la defensa y su representado en dicha audiencia no resulta obligatoria, pues lo que se requiere es el cumplimiento de su citación en procura de que se pueda surtir el trámite dentro del término constitucional y legal, otorgándoles un plazo razonable para su comparecencia a efectos de ejercer sus prerrogativas.
(…) La norma no exige como condición de validez de la diligencia de control de legalidad posterior, que los imputados y sus defensores comparezcan y desplieguen una participación activa. Por ende, se reitera, para la realización de la audiencia de control de legalidad posterior, sólo bastaba con que se hubiera cumplido, en los términos arriba indicados, la labor de citación a las partes interesadas.
(…) En ese sentido, debemos decir que la pretensión de los recurrentes se funda en obtener la exclusión de los resultados de los procedimientos investigativos en comento, solo bajo el fundamento de no haber sido citados al control posterior, cuando ya se contaba con imputado conocido. Si bien, y como ya analizamos, esa irregularidad solo ocurrió en el procedimiento de legalización de resultados de recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de redes de telecomunicaciones – art. 236 CPP- (extracción de información de los dispositivos celulares enunciados), en ninguno de los dos casos analizados, los defensores explicaron con suficiencia a que aspecto factico jurídico se circunscribiría la trascendencia del yerro procesal (…) Recordemos que, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia al respecto ha señalado: “(…) para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;
(ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;
(v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.
Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal.
En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende”. (Subrayado de este tribunal). (…) Así las cosas, esta instancia deberá confirmar la decisión de primer grado en lo que respecta al decreto probatorio en comento; empero por las razones y conclusiones esgrimidas, pues emerge con claridad que, contrario a lo señalado por el funcionario A quo quien presidió la audiencia preparatoria en este caso, inclusive, dando razón a la desafortunada intervención del representante del Ministerio Público, la citación de que trata el parágrafo del artículo 237 del CPP, es un aspecto objetivo que debe verificarse y no presumirse de las actas de audiencia, pues si estas eran precarias en su información, debió la Fiscalía ora el juzgado solicitar a los respectivos jueces de control de garantías el levantamiento de la reserva, a efectos de auscultar los registros de las audiencias correspondientes con el fin de adoptar una decisión precisa y no partiendo de inferencias de que en efecto, las comunicaciones se habían realizado.
De ahí que, adicional a verificar esas situaciones, el pronunciamiento del juez de instancia debió versar sobre la comprobación de la trascendencia de la pretermisión del requisito formal o el requisito que se estima de legalidad para la producción de determinada evidencia. 10.- Entonces, las autoridades accionadas consideraron que el error de citación a una de las audiencias de control posterior en las que se obtuvieron las pruebas cuya exclusión se pretendía, no era suficiente para considerar que los elementos probatorios debían ser excluidos del proceso, puesto que, no quedaron claros los motivos por los cuales la ausencia representaba una verdadera afectación al procesado, pues la defensa nada dijo al respecto. 11.- De esta manera, encuentro razonable que se hubiere accedido al decreto de la prueba solicitada por la Fiscalía, aun cuando la defensa objetó su práctica por el supuesto indebido descubrimiento y, así las cosas, lo que debió haber hecho la Sala no era declarar improcedente el amparo, sino superar los requisitos generales de procedibilidad y, luego de estudiar de fondo el asunto, negar la solicitud de tutela. 12.- En los anteriores términos, respetuosamente, dejo plasmadas las razones por las que salvo mi voto en la decisión que la Sala de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adoptó en este asunto.
Fecha ut supra. MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada 2