CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 79050 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP4315-2015 Radicación n° 79050 (Aprobado Acta No. 133) Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015).
ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Jhon Waysner Toro Sánchez, quien actúa en representación de su hijo FABIÁN ANDRÉS TORO GONZÁLEZ, contra la sentencia de tutela proferida el 17 de marzo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición; en cuyo trámite se vincularon como entidades accionadas la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional, la Décimo Quinta Zona de Reclutamiento de la misma institución, el Distrito Militar No. 4 de Bogotá, la Quinta Zona de Reclutamiento de Bucaramanga, el Distrito Militar No. 53 de Arauca, el Cantón Militar de Saravena, Batallón Especial y Energético Vial No. 16.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según el libelista, el 23 de febrero de 2015 su hijo fue reclutado arbitrariamente por el Ejército Nacional en el barrio Montecarlo, localidad San Cristóbal de Bogotá y dirigido al Distrito Militar No. 4 con sede en la misma ciudad, no obstante que se encuentra realizando estudios de bachillerato en el instituto de formación para jóvenes y adultos “El Pensamiento de Pitágoras”.
Precisó que a pesar de que los días 25 y 26 siguientes concurrió al Distrito Militar No. 4, e intentó aportar los documentos que acreditaban la condición de estudiante de su hijo, los mismos no fueron recibidos por los funcionarios encargados “No obstante, el funcionario (Sargento Mulato) encargado de recibir y evaluar las peticiones aportadas, me informó que no le era posible darle trámite a la referida documentación, toda vez que dependía de la decisión del superior el Sargento Mayor Mandón, quien tampoco permitió obtener una respuesta afirmativa”.
Por el contrario, precisó, el 25 siguiente su descendiente fue trasladado al Cantón Militar de Saravena (Arauca). Situación que contraría el debido proceso contemplado previsto en la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo y desconoce sus derechos a la educación y a la unidad familiar. Así mismo, se le priva de su libertad y del procedimiento que debió respetarse para definir la situación militar de su descendiente.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó ordenar el desacuartelamiento de FABIÁN ANDRÉS y disponer su retorno a esta capital; petición que hizo extensiva como medida provisional. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Con auto del 4 de marzo de 2015, el juez plural de primer grado admitió la tutela y corrió el respectivo traslado a las autoridades reseñadas.
En el mismo auto negó la medida provisional invocada en el libelo. El a quo concedió el amparo del derecho fundamental de petición. Dando aplicación a la presunción de veracidad frente a los hechos de la demanda, señaló que la negativa por parte del Distrito Militar No. 4 en recibir, tramitar y dar respuesta de fondo a la solicitud que el señor Jhon Waysner Toro Sánchez quiso formular el 25 de febrero de 2015, a través de la cual pretendía acreditar la condición de estudiante de su hijo, constituye una afrenta a su derecho de petición. En consecuencia, ordenó a la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional que en Coordinación con la Décima Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército, el Distrito Militar No. 4 de Bogotá y el Cantón Militar de Saravena (Arauca), Batallón Especial y Energético Vial No. 16, en cumplimiento del rol desempeñado en el proceso de reclutamiento, dentro de los 5 días siguientes a la notificación del fallo, procedieran a dar trámite y responder de fondo la solicitud de aplazamiento del deber de prestar el servicio militar.
Con posterioridad a la emisión del fallo, la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas Décimo Quinta Zona, informó que FABIÁN ANDRÉS TORO GONZÁLEZ fue incorporado a las filas del Ejército Nacional para integrar el Batallón Especial Energético y Vial No. 16, Lanceros del Pantano de Vargas, BAEEV16 ubicado en Arauca; ello en cumplimiento a las normas vigentes en materia de reclutamiento y de prestación del servicio militar.
Resaltó que al mencionado se le practicaron los exámenes respectivos por parte del comité psicofísico y como no se acreditó su condición de estudiante, las autoridades de reclutamiento procedieron a incorporarlo para que prestara el servicio militar, y de esta forma poder definir su situación militar. Además, aseguró, esa unidad se encarga de realizar el proceso de incorporación y definición de situación militar, pero el desacuartelamiento es un procedimiento que se adelanta por la Dirección de Personal del Ejército Nacional junto con la unidad militar a la que el ciudadano fue agregado para prestar el servicio, esto es, el Batallón Especial Energético y Vial No. 16.
El actor impugnó el fallo. En sustentó de su disenso se ratificó en las pretensiones de la demanda, y expresó que en aplicación de la presunción de veracidad debe entenderse como ciertos los hechos referentes a que sí se puso en conocimiento de las autoridades la condición de estudiante de su congénere, tal y como lo acreditó con la certificación aportada a la presente demanda.
Por tanto, recabó en la protección de los derechos al debido proceso administrativo, libertad de locomoción, familia y educación, pues la tutela del derecho de petición “en modo alguno soluciona la situación en la que la actuación irregular adelantada por el Ejército Nacional puso a mi hijo, al separarlo de su familia e impedir que continuara con el proceso educativo que viene adelantando de tiempo atrás”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. La censura se propone contra el procedimiento mediante el cual FABIÁN ANDRÉS TORO GONZÁLEZ fue incorporado a las filas del Ejército Nacional en cumplimiento del servicio militar obligatorio, no obstante que se encuentra cursando estudios de bachillerato formal en el Instituto de Formación para Jóvenes y Adultos, El Pensamiento de Pitágoras. 1.
Legitimidad en la Causa por Activa Previo a iniciar el estudio de fondo, es necesario indicar que la Corte encuentra satisfecho el presupuesto procesal de legitimación en la causa por activa, por parte del señor Jhon Waysner Toro Sánchez quien instauró la presente acción constitucional. Según se desprende del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, la facultad de interponer una solicitud de tutela está en cabeza de i) la persona afectada, ii) su representante legal, iii) su apoderado especial, iv) quien actúe como agente oficioso, o v) el Defensor del Pueblo o los personeros municipales.
Dado que está debidamente acreditado que el prenombrado es el padre de FABIÁN ANDRÉS TORO GONZÁLEZ, no cabe duda alguna respecto de la legitimación que ostenta para activar el presente instrumento residual y subsidiario, como lo tiene sentado la Corte Constitucional: Así las cosas, estima esta Sala que para determinar la legitimidad de un padre que presenta acción de tutela como agente oficioso de su hijo mayor de edad que está prestando el servicio militar, debe tenerse en cuenta que (i) los lazos de consanguinidad de los padres con el titular de los derechos que tenga plena capacidad jurídica no constituyen razón suficiente para presentar en su nombre una acción de tutela, y que, en razón de ello, deben concurrir en la demanda de tutela los dos elementos propios de la agencia oficiosa.
Por esta razón, (ii) el accionante debe manifestar que actúa como agente oficioso; pero, apartándose de las decisiones anteriores, (iii) es necesario que figure expresamente o se infiera del contenido de la tutela que el titular de los derechos no está en condiciones materiales para promover su propia defensa, porque está prestando el servicio militar obligatorio, lo que implica someterse a condiciones de concentración y obediencia debida a su superior jerárquico.
(Sentencia T – 372 de 2010. Resalto ajeno al texto original). Adicionalmente, se estableció que el demandante, pese a ser mayor de edad y contar con las capacidades intelectuales necesarias para reclamar personalmente el respeto de sus derechos fundamentales, no puede hacerlo por encontrarse actualmente reclutado en el Batallón Especial Energético y Vial No. 16, Lanceros del Pantano de Vargas, BAEEV16 ubicado en la ciudad de Arauca. 2.
Marco Jurídico Aplicable Para resolver el sub examine, impera hacer referencia a las fuentes normativas y jurisprudenciales que conforman el marco jurídico sobre la materia. En desarrollo del artículo 216 de la Carta Política, que establece el deber patriótico de tomar las armas para defender la independencia nacional y las instituciones estatales, cuando las necesidades públicas lo exijan; la Ley 48 de 1993 sistematizó, entre otros temas, lo relativo al servicio militar obligatorio.
Para los fines que aquí interesan, se destaca que todo varón colombiano tiene el deber de definir su situación militar « a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad » (Art. 10º). Por tanto, debe inscribirse « dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad » (Art. 14). Una vez inscrito, se somete a los exámenes de aptitud psicofísica (Art. 15 a 18), y de aprobarlos, participa en un sorteo público que determina si tiene o no la obligación de prestar el servicio militar (Art. 19).
Superada dicha etapa, son “clasificados” « quienes por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del servicio militar » (Art. 21). Finalmente, los seleccionados se vinculan efectivamente a las Fuerzas Armadas (Art. 20), lo cual puede cumplirse en las modalidades de soldado regular -18 a 24 meses-, soldado campesino -12 a 18 meses-, soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller –ambos durante 12 meses- (Art. 13).
No obstante, en caso de que un hombre cumpla 18 años sin haberse inscrito dentro del año inmediatamente anterior, « la autoridad podrá compelerlo » (Art. 14). Este apartado normativo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C – 879 de 2011. En primer lugar, indicó la Alta Corporación que « ésta disposición no confiere la potestad de compeler a los varones a que presten el servicio militar sino a que den cumplimiento a la primera etapa prevista en la Ley 48 de 1993 para definir la situación militar, es decir, la inscripción ».
Sin embargo, según explicó, « la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es muy ambigua y presenta serios problemas constitucionales en su aplicación, pues da lugar a que sea interpretada en el sentido que autoriza detenciones arbitrarias que vulneran la reserva judicial prevista en el artículo 28 constitucional ».
Para evitarlo, el Máximo Tribunal Constitucional condicionó la exequibilidad de la norma, así: [E] ncuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal condición [constitucionalidad] es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas.
Únicamente si se interpreta la expresión compelerlo en este sentido resulta ajustada al artículo 28 constitucional, en el sentido que se trata de una interferencia en la libertad personal que no requiere mandamiento escrito de autoridad judicial competente, y a la vez resulta proporcionada frente a las limitaciones que implica respecto de este derecho y de la libertad de circulación No corresponde a esta Corporación definir en detalle como [sic] debe ejecutarse materialmente tal competencia por parte de las autoridades militares, pero podría por ejemplo pensarse en la breve verificación de si el ciudadano ha definido su situación militar y de no ser así el diligenciamiento de una planilla en la cual se inscriba para tal fin y consigne sus datos para una posterior citación con el propósito de agotar las posteriores etapas señaladas en la ley, sin que pueda ser conducido a cuarteles o distritos militares, ni pueda ser retenido por más tiempo del que demande un procedimiento de esta naturaleza.
En síntesis, la definición de la situación militar consiste en un procedimiento legalmente regulado, que inicia con la inscripción del interesado el último año antes de alcanzar la mayoría de edad, y de aprobarse todas las etapas positivamente, concluye con su incorporación a las filas. En caso de que un hombre no cumpla el deber de inscribirse, las autoridades castrenses tiene la facultad de retenerlo momentáneamente y compelerlo a cumplir ese primer paso; pero de ninguna manera, están autorizadas a privarlo de su libertad durante un lapso prolongado, hasta que agote todas las fases del trámite de reclutamiento, y mucho menos omitirlo total o parcialmente. 3.
El Caso Concreto En el sub examine, las afirmaciones contenidas en la demanda no fueron desmentidas por los accionados. Del acervo probatorio recaudado, en efecto, permite a la Sala tener por acreditadas las siguientes circunstancias fácticas. El ciudadano FABIÁN ANDRÉS TORO GONZÁLEZ se encuentra estudiando en el Instituto de Formación para Jóvenes y Adultos, El Pensamiento de Pitágoras y al parecer no ha realizado el procedimiento para definir su situación miliar.
Adicionalmente, y a pesar de que su progenitor intentó acreditar dicha condición académica, los funcionarios encargados de recibir y evaluar su caso, no le permitieron aportar la respectiva certificación y a los dos días de ser reclutado, lo trasladaron al Cantón Militar de Saravena (Arauca) para que prestara el servicio militar. La comparación entre los acontecimientos descritos y el marco jurídico expuesto en el apartado anterior, arroja como única conclusión el flagrante incumplimiento de la normativa y jurisprudencia aplicable al procedimiento de definición de la situación militar.
En efecto, los uniformados abusaron de la facultad con que cuentan para lograr la inscripción de quienes no lo hubieran hecho dentro del término legal; pues en vez de retener al demandante momentáneamente, perpetuaron dicho estado durante un lapso prolongado y lo condujeron a otro departamento, en el que finalmente fue incorporado a una unidad militar.
Las autoridades castrenses no solamente soslayaron que dicho ciudadano se encuentra estudiando, sino que además, omitieron cumplir la totalidad de las etapas del procedimiento previamente mencionado. En tales condiciones, está demostrada la violación del derecho fundamental al debido proceso administrativo del que es titular FABIÁN ANDRÉS TORO GONZÁLEZ, que en consecuencia será amparado.
Al respecto, conviene traer a colación, también, lo expresado por la Corte Constitucional en un caso similar, sentencia T – 587 de 2013 donde se concluye la violación de dicha prerrogativa de orden superior así: Después de estudiar la actuación surtida por el Distrito Militar 21 y contrastarla con los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales, específicamente con lo establecido en la sentencia C-879 de 2011, la Sala Primera de Revisión concluye que la conducta desplegada por la autoridad accionada con respecto a la incorporación a filas del joven […] es contraria a dichos postulados.
A esta conclusión llega la Sala tras comprobar que el día 24 de octubre de 2012, el joven […] fue abordado por el personal militar, éste después de constatar que era mayor de edad y que no había definido su situación militar, procedieron [sic] a practicarle los exámenes médicos, siendo calificado como apto para la prestación del servicio militar e incorporado en filas.
Con esta actuación, se desconoció que la facultad de compeler que tienen las autoridades castrenses se encuentra limitada a la posibilidad de realizar una retención momentánea, en aras de verificar únicamente la situación militar del ciudadano e inscribirlo. Sin embargo, no pueden aprovechar tal oportunidad para agotar todo el procedimiento de incorporación, tal y como aconteció con la autoridad accionada, la cual en un mismo día realizó todos los trámites para incorporar a […] al servicio militar. […] En esta medida, la Sala considera que […] fue objeto de una limitación a su libertad personal por parte de la autoridad accionada, al haber sido retenido con el fin no solo de definir su situación militar, lo cual es constitucionalmente razonable y legítimo, sino de conducirlo y retenerlo durante todo un día con el propósito de someterlo a exámenes médicos e incorporarlo a filas de forma inmediata.
Excediendo de esta forma la competencia de compeler a los ciudadanos para que definan su situación militar. Por tanto, la adecuada comprensión de la doctrina jurisprudencial desarrollada en la providencia en comento, y muchas otras sobre el tema, implica que cuando las autoridades castrenses reclutan a un ciudadano excediendo la facultad de compelerla para que realice su inscripción, como sucede en el sub judice, incurren en violación de sus derechos superiores.
Si adicionalmente se trata de una persona legalmente exceptuada de la obligación de prestar servicio militar, el quebranto ius fundamental es aún mayor; pero de allí no se deriva que si se realiza sobre alguien que no esté excluido, pueda considerarse que no existió vulneración alguna. Un razonamiento en tal sentido, conduciría a avalar una incorporación a las Fuerzas Armadas que no cumple con el lleno de los requisitos legales, solamente porque se ejecutó respecto de un ciudadano no exento.
Dicha convalidación consistiría en últimas en un trato desigual injustificado respecto de las personas excluidas, que en un evento similar, sí tendrían la posibilidad de demandar la salvaguarda del debido proceso; lo cual se ofrece constitucionalmente inadmisible. En ese contexto, se ha de concluir que en el presente caso el proceso de vinculación a las filas no se agotó y, por el contrario, se desconoció por parte del Ejército Nacional.
Según la normativa reseñada previamente, después de la aprobación de los exámenes de aptitud psicofísica, siguen las fases de sorteo y clasificación. En la primera de ellas, en virtud del azar, es posible que el inscrito resulte seleccionado para no prestar el servicio militar; y en la segunda, se le da la oportunidad de demostrar que está excluido de dicha obligación, por ejemplo, por ser hijo único, estar casado o tener vigente una sociedad conyugal, y otras hipótesis contenidas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993.
En el sub examine se soslayaron estas dos etapas, y con ello, se le negó al accionante la posibilidad de resultar favorecido con el sorteo, y de acreditar la existencia de alguna de las causales de exclusión; en vez de lo cual las autoridades castrenses procedieron de forma inmediata a incorporarlo a una unidad militar, situada en un departamento distinto al de su domicilio.
Ante tal panorama, no es posible considerar quebrantado el derecho de petición que amparó el a quo, pues las afectaciones sufridas por el demandante se extienden a otros derechos v.gr. debido proceso administrativo y educación, por lo que esta Colegiatura ha de adoptar otras decisiones encaminadas a corregir la indebida conducta de las autoridades militares, y lograr que la situación del actor vuelva a su estado anterior.
A ello se avoca la Corte en el siguiente apartado. 4. Determinaciones Derivadas del Amparo Dado que la vinculación actual de FABIÁN ANDRÉS con el Ejército Nacional se produjo como consecuencia de una actuación irregular, la primera medida a adoptar consiste en ordenar al Batallón Especial Energético y Vial No. 16, Lanceros del Pantano de Vargas, BAEEV16 ubicado en la ciudad de Arauca, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo lo desincorpore de sus filas.
Como quiera que en cuestión de dos días el aludido fue acuartelado en la referida unidad castrense, dentro del mismo término mencionado en el párrafo anterior, el Batallón deberá transportarlo de regreso a su ciudad de origen (Bogotá), siempre que éste preste su consentimiento para ello. Así mismo, no puede perderse de vista, que el demandante fue incorporado a las filas desde el 25 de febrero último, y aunque ello haya tenido lugar en contra de su voluntad, y con violación de sus derechos fundamentales; lo cierto es que durante este período ha cumplido parte de su servicio militar obligatorio.
Por tanto, se ordenará al Batallón que expida y entregue una certificación del tiempo de su duración, desde la fecha mencionada hasta cuando se produzca efectivamente la desincorporación; e igualmente, que informe a las dependencias pertinentes sobre el particular. En la misma línea, se prevendrá a las autoridades a las que corresponda definir en el futuro la situación militar del demandante, para que dicho período sea tenido en cuenta, esto es, descontado del total que deba permanecer en la prestación del servicio.
En atención a la gravedad de los hechos evidenciados durante el sub judice, que se siguen presentando a pesar de la expedición de la sentencia C – 879 de 2011 de la Corte Constitucional, y los fallos de tutela proferidos por la misma autoridad sobre la temática aquí abordada; se remitirá una copia del presente proveído al Ministerio de Defensa Nacional y a la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional, y se les exhortará para que adopten las determinaciones y correctivos necesarios, a fin de que acontecimientos como éstos no vuelvan a ocurrir.
Finalmente, se compulsarán copias de este pronunciamiento y de la totalidad del expediente ante la Fiscalía General de la Nación, para que allí se evalúe la eventual configuración de conductas punibles que merezcan ser investigadas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, AMPARAR los derechos al debido proceso administrativo y educación en cabeza de FABIÁN ANDRÉS TORO GONZÁLEZ. 2. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Batallón Especial Energético y Vial No. 16, Lanceros del Pantano de Vargas, BAEEV16 ubicado en la ciudad de Arauca, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes: A. Desincorpore al ciudadano mencionado de las filas del Ejército Nacional.
B. Lo traslade de vuelta a su ciudad de domicilio (Bogotá), siempre que preste su consentimiento para ello. C. Expida y le entregue una certificación del tiempo de duración del servicio militar prestado, desde la fecha de su incorporación hasta cuando se produzca efectivamente el desacuartelamiento; e igualmente, informe a las dependencias pertinentes sobre el particular. 3.
PREVENIR a las autoridades a las que corresponda definir en el futuro la situación militar del demandante, para que el período en que ha permanecido recluido sea tenido en cuenta, esto es, descontado del total que deba permanecer en la prestación del servicio. 4. REMITIR una copia del presente proveído al Ministerio de Defensa Nacional y a la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional, y EXHORTARLOS para que adopten las determinaciones y correctivos necesarios, a fin de que acontecimientos como los aquí evidenciados no vuelvan a ocurrir. 5.
COMPULSAR copias de esta providencia y de la totalidad del diligenciamiento ante la Fiscalía General de la Nación, para que allí se evalúe la eventual configuración de conductas punibles que merezcan ser investigadas. 6. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 19