CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78911 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP4312-2015 Radicación n° 78911 (Aprobado Acta No. 133) Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de JOSÉ WILSON FLÓREZ ESPARZA contra la sentencia de tutela proferida el 2 de marzo último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que declaró improcedente el amparo de sus garantías superiores presuntamente vulneradas por el Juzgado 7º Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad; a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes de la actuación descrita en líneas subsiguientes.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del extenso y repetitivo texto de la demanda, puede extraerse que en contra de JOSÉ WILSON FLÓREZ ESPARZA y otra persona, se adelantó un proceso penal bajo la égida de la Ley 600 de 2000; que concluyó con sentencia de primera instancia, proferida el 9 de noviembre de 2011, mediante la cual se impuso condena por la comisión del delito de urbanización ilegal con circunstancias de agravación. Indica el libelista que el 26 de junio de 2007, después de proferida la resolución de acusación y poco antes del envío del expediente a los juzgados de conocimiento; la Fiscalía delegada designó un defensor de oficio, al advertir que el de confianza que venía representando a los sindicados, había sido sancionado disciplinariamente con suspensión del ejercicio de la profesión a partir del 10 de mayo de 2007.

Lo anterior, explica, constituye una ausencia total de defensa técnica, no sólo desde la última fecha referida, sino durante toda la fase instructiva; dado que el apoderado que representó al accionante en la indagatoria, dejó claro que solamente lo haría en aquella diligencia (no en las actuaciones posteriores). Adicionalmente, el abogado de oficio no desempeñó cabalmente su función; por lo que el respeto del derecho a la defensa durante la etapa de juzgamiento fue meramente formal, pero no material.

De otra parte, la sentencia carece de motivación suficiente y no cuenta con sustento probatorio sobre la responsabilidad del actor, ni la existencia de los perjuicios cuya indemnización se ordenó. Por último, cuando el demandante se enteró de que el otro procesado había sido capturado por causa del fallo referido, emprendió la huida para evitar su aprehensión; lo cual lo obligó a alejarse de su familia y mantenerse en la clandestinidad.

Las circunstancias fácticas descritas, asegura el apoderado, devienen en el quebranto de los derechos fundamentales en cabeza de su prohijado; concretamente a la libertad, debido proceso y unidad familiar. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 16 de febrero anterior, el juez plural de primer grado admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a los sujetos pasivos previamente aludidos.

El Juzgado 7º Penal del Circuito de Bucaramanga relató el decurso de la actuación procesal, defendió su legalidad y la de la providencia adoptada. Agregó que el actor ha formulado varias solicitudes de tutela similares a la presente. El a quo declaró improcedente el amparo deprecado, tras considerar que el peticionario incurrió en conducta temeraria.

El memorialista impugnó el fallo. Además de insistir en los mismos hechos y argumentos expuestos en la demanda, adujo que no se configuraba la temeridad aludida, pues « … las acciones de tutela no han sido interpuestas por mi poderdante si no [sic] por el otro procesado y los argumentos o razones de la tutela son diferentes… ». CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bucaramanga.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto se postulan varias censuras respecto de la actuación adelantada contra el demandante. De una parte, la supuesta violación del derecho de defensa, en cuanto el actor nombró un abogado de confianza exclusivamente para la indagatoria, por lo que a partir de esta diligencia y durante el resto de la fase instructiva, no contó con representante judicial.

Además, el de oficio que le fue designado no cumplió cabalmente su función en la etapa de juzgamiento. En segundo término, el fallo de primer grado no fue debidamente motivado, ni cuenta con sustento probatorio sobre la responsabilidad del accionante y la configuración de los perjuicios causados. Finalmente, para evitar la materialización de la orden de captura emitida como consecuencia de la condena, se dio a la fuga, lo cual lo obligó a alejarse de su familia y mantenerse en la clandestinidad.

Contrario a lo indicado por el opugnador, el demandante sí ha formulado dos acciones de tutela contra el Juzgado 7º Penal del Circuito de Bucaramanga, proponiendo varios reproches relacionados con el proceso seguido en su contra. Una de ellas fue resuelta, en segunda instancia, en el proveído CSJ STP, 27 Mar 2012, Rad. 59396, y tenía por fundamento fáctico las mismas circunstancias que ahora reitera como sustento de la supuesta violación del derecho de defensa: la ausencia total de un abogado que lo representara en la etapa sumarial, y la indebida actuación del de oficio que le fue asignado en la de juzgamiento.

La otra, decidida en calidad de ad quem en el pronunciamiento CSJ STP, 06 Jun 2013, Rad. 65450, versaba sobre los presuntos yerros relativos a la decisión que admitió la demanda de parte civil, y a la condena de indemnización de perjuicios impuesta en la sentencia. Por lo tanto, como tales tópicos ya fueron estudiados en otros trámites de amparo, no es posible abordarlos nuevamente en el sub judice.

Sin embargo, la Corte justiprecia que no se configura la conducta temeraria aducida por el Tribunal a quo, dado que en esta oportunidad fueron expuestos hechos no alegados anteriormente: i) la supuesta indebida fundamentación del fallo y su carencia de sustento probatorio, respecto de la responsabilidad del procesado; y ii) la alegada vulneración del derecho a la unidad familiar, como consecuencia de la condena, que lo obligó a huir para evitar la captura.

Frente a lo primero, de entrada advierte la Sala que el reproche resulta en exceso inoportuno, comoquiera que se produce más de tres años después de la emisión de la providencia confutada. El lapso transcurrido se considera excesivo y desproporcionado para el caso concreto. El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus garantías constitucionales la interponga en un término razonable, pues de lo contrario no se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y protección inmediata, argumento suficiente para negar el amparo solicitado, como así lo ha expuesto la Corte Constitucional (sentencia SU – 961 de 1999, reiterada por una extensa y pacífica línea jurisprudencial que incluye, entre muchas otras, la sentencia T – 309 de 2013).

Aún si se soslayara lo anterior, ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de amparo es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso legal a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, no resultan favorables al interesado.

La determinación que ahora se censura debió ser controvertida mediante la impugnación vertical, aduciendo argumentos similares a los expuestos en el presente trámite, pero no se hizo uso de ese mecanismo judicial. Inclusive, en caso de obtener resultados adversos en la apelación, habría persistido la posibilidad de impetrar el recurso de casación. Como el actor no agotó los medios ordinarios a su alcance, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente permitió que la sentencia cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador al interior de la actuación judicial.

La Sala de Casación Penal ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Ante tal panorama, se concluye sin dubitación alguna que el accionante desechó la oportunidad y los recursos legales previstos a su favor y no puede pretender suplirlos por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Por último, debe analizarse la alegada violación del derecho a la unidad familiar en cabeza del actor, garantía fundamental « amparable en sede de tutela », cuyos contornos han sido definidos por la Corte Constitucional, así: Como tendencia unitiva del hombre, la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa -fundada en graves motivos de orden público y en atención al bien común- y sin el consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho.

(Sentencia T – 447 de 1994, reiterada en la providencia T – 572 de 2009). El demandante considera que la condena emitida en su contra violenta la prerrogativa superior en cita, pues para evitar ser capturado, huyó, alejándose de su familia. Al respecto, impera precisar que, el que se aduce como motivo del supuesto quebranto ius fundamental, constituye sin lugar a dudas una « justa causa » y se ofrece « conforme a derecho »; dado que se trata de una sentencia ejecutoriada, dictada por un juez de la República, respecto de la cual no se alegó debida y oportunamente ninguna irregularidad, y mucho menos desconocimiento de derechos constitucionales.

Adicionalmente, en realidad no existe una relación de conexidad entre el fallo condenatorio y la aparente ruptura de la unidad familiar; pues entre ambos extremos se ubica la decisión del accionante, consistente en evadir el cumplimiento de la sanción impuesta. Éste se erige como un argumento adicional para afirmar la improcedencia de la solicitud de amparo, en seguimiento de la jurisprudencia especializada: El principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans),   hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia,   en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor.

Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política. (Sentencia T – 547 de 2007. Énfasis ajeno al texto original). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 12