Radicación: 90.570 NESTOR IVAN GALLEGO GONZÁLEZ. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP4308-2017 Radicación n.º 90.570 Acta n.º 91 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se decide la impugnación formulada por el Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 28 del Ejército Nacional, frente a la decisión proferida el 1° de febrero de los corrientes, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso a favor de Néstor Iván Gallego González.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) El señor NÉSTOR IVÁN GALLEGO GONZÁLEZ, señaló que ingresó a la institución castrense, sin indicar la fecha, y que posteriormente solicitó el retiro, por lo que requirió a través de varias peticiones se convocará a la Junta Médico Laboral y se le reconocieran dos años de prestaciones sociales, sin que sus pedimentos tuvieran eco en la entidad, toda vez que el 23 de noviembre de 2016 se le informó que había dejado trascurrir el tiempo para la reclamación, razón por la cual solicita que a través del empeño tutelar se adelante la junta médica laboral definitiva, se le presten los servicios de salud, se ordene investigar y sancionar al Comandante del Ejército Nacional y al General Director de Sanidad, se disponga el pago de las prestaciones debidas y se subsidien los pasajes de ida y regreso junto con un acompañante para las diligencias que deba adelantar ente el Ejército Nacional en la ciudad de Bogotá. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia accedió a la solicitud de amparo, no sin antes precisar que la misma no desconoce el principio de la inmediatez, si en cuenta se tiene que una vez ocurrido el retiro del actor (30 de abril de 2015), aquél presentó múltiples peticiones (29 de mayo, 18 de agosto, 26 de noviembre de 2015, 17 de agosto y 14 de octubre de 2016) tendiente a definir su situación de sanidad, lo cual no se ha definido.

Resaltó que la Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia (T-948-2006, T-020-2008) ha señalado que la acción de tutela resulta procedente para garantizar los derechos fundamentales de las personas que prestaron sus servicios en las Fuerzas Militares, los cuales pueden verse afectados en virtud de las controversias que se generen con ocasión a la definición o revaloración de la situación médico-laboral con posterioridad al retiro, por lo que es necesario definir si el accionante se encuentra en una eventualidad, para en tal cado adoptar las medidas de protección que se requieran.

Anotó que no es de recibo la negativa del Ejército Nacional de acceder a la Junta Médica Laboral, cuando el afectado viene deprecando la definición de su situación desde el mes siguiente de su salida y menos si se tiene en cuenta que no cuenta con ficha médica. Por tal razón, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo gestione lo pertinente para la práctica de nueva Junta Médica Laboral.

En el mismo proveído negó la petición de expedir copias contra los accionados, así como también lo referente al pago de pasajes para las diligencias que pudiesen realizarse ante las partes accionadas. LA IMPUGNACIÓN A cargo del Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 28 del Ejército Nacional, quien manifestó que lo pretendido por el actor puede lograrse a través de las instancias judiciales y administrativas.

Desatacó que el quejoso no allegó prueba sumaria para acreditar la vulneración de los derechos fundamentales que depreca, pues si bien es cierto allegó varias solicitudes con sus respectivas respuestas, también lo es que no presentó la ficha médica que evidencie que su estado de salud está comprometido. Además, reitera que el quejoso no tiene la calidad de afiliado y las actuaciones cuestionadas en esta oportunidad son verdaderos actos administrativos que deben ser cuestionados ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades castrenses accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el tutelante por no autorizar la convocatoria de una nueva Junta Médico Laboral para determinar su actual estado de salud luego de haber prestado sus servicios como soldado profesional. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado por las siguientes razones: 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Conviene destacar, que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993. El mismo, se encuentra reglado y definido en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, como “servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiario…”., cuyo objeto es: “…prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios…” el cual es de carácter obligatorio. 3.

En efecto, la Sala debe señalar, que no es acorde con el respeto a la dignidad humana, a la seguridad social y a la salud, -principios protegidos por la Constitución-, que los entes accionados no accedan a convocar a la junta médica para que se determine el estado de salud del actor luego de su desvinculación de las Fuerzas Militares, más cuando demostró que nunca le fue realizado el examen médico de retiro, el cual es de obligatorio cumplimiento conforme a los términos señalados en el artículo 8° del Decreto 1796 de 2002.

ARTICULO 8 o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. Frente a lo anterior, la Dirección de Sanidad del Ejército se escuda señalando que Néstor Iván Gallego González dejó vencer dicho lapso, sin percatarse que al mes de retirado presentó sendas peticiones en las cuales solicitó fuera valorado en su salud y copia de su historia clínica.

Ahora bien, la Corte Constitución se pronunció sobre la prescripción del derecho que tiene el personal que voluntariamente decide desvincularse de las Fuerzas Militares a que se defina la situación médico laboral, tal como acontece en el presente caso (CC T-020/08): 3.3 En este orden, el Decreto en comento dispone que el examen de retiro debe ser ordenado por la Fuerza respectiva y realizado por su dirección de sanidad.

Así mismo, señala que su pago debe ser asumido por las Unidades Ejecutoras correspondientes en cada una de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 3.4 Con fundamento en las normas indicadas, se puede concluir que el Estado tiene la obligación de realizar el examen de retiro a quienes dejen de pertenecer a las instituciones de la Fuerza Pública.

En esta medida, dicha obligación es independiente de la causa que dio origen al retiro del servicio, pues los derechos que se derivan de sus resultados sólo se desprenden de las consecuencias que la labor desempeñada produzcan en la salud física y mental del examinado, y no de la causal de retiro invocada para el efecto. Al respecto, en la sentencia T-948 de 2006, esta Corte explicó:  “El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada.

Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares.

Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” -Se destaca-. Precisado lo anterior, cabe recordar que en tratándose del servicios militares prestados al Estado, en razón del principio de igualdad en las cargas públicas, a este le asiste mayor responsabilidad frente a los daños materiales e inmateriales que pueda sufrir el militar por causa de algún siniestro propio de los riesgos que corre durante su vinculación con la entidad.

Eso significa que las Fuerzas Armadas, mediante la Dirección de Sanidad, no quedan relevadas del deber de prestar la atención médica necesaria a aquellos servidores que sufren algún detrimento en su salud por efecto del servicio, aunque sus consecuencias se vislumbren tiempo después de haber concluido la vinculación –en este mismo sentido se ha pronunciado tanto esta Colegiatura como la Corte Constitucional mediante sentencias T-393 de 1999, T-804 de 2004, T-411 de 2006, T-841 y T- 063 de 2007-.

Corolario de lo anterior la decisión que se impone es la confirmación del fallo de primer grado, no sin antes aclarar que lo manifestado por la entidad accionada no sirve de excusa para libarse de la responsabilidad de atender y velar por los servicios de salud al personal que hizo parte de las Fuerzas Militares, que habiendo ingresado en óptimas condiciones, presentan al momento de su retiro un detrimento en su estado de salud que limita sus condiciones de vida y progreso, pues los derechos a la salud y a la vida se debe a especiales deberes de solidaridad y protección por la riesgosa labor que desempeñan.

Por las razones anotadas el fallo será confirmado como se anunció en renglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver entre otras sentencias de tutela, las del 15 de febrero del 2011 y 12 de abril del mismo año radicados números 52204 y 53243 PAGE 9