Radicación nº: 90.544 PABLO ANDRÉS SÁNCHEZ ÁVILA. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP4307-2017 Radicación n.º 90.544 Acta n.º 91 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Pablo Andrés Sánchez Ávila, frente a la decisión proferida el 8 de febrero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a través de la cual negó la acción de tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Universidad de la Sabana por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, igualdad y libertad de escoger profesión u oficio.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Relata que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo 550 de 2015, emplazó al concurso de méritos para proveer los empleos de la Agencia Nacional de Hidrocarburos -AMI-, convocatoria No. 333 de 2015, que fue adelantada en concurso con la Universidad Nacional de la Sabana.
Indica el actor, que se inscribió y fue admitido para el empleo (OPEC) 205097, nivel jerárquico Asesor, razón por la que, presentó el examen escrito para "las pruebas de competencias básicas funcionales y competencias temporales", de las cuales relaciona los puntajes y al final refiere que ello no es objeto de discusión en la demanda de tutela.
Precisa que es objeto de la demanda de tutela "la prueba valoración de antecedentes - Nivel profesional", publicada el 13 de diciembre de 2016, contra la cual, el 18 de diciembre siguiente presentó una reclamación, requiriendo se ajustara a 50 puntos en los ítems de educación formal, experiencia profesional relacionada, educación informal y educación para el trabajo y desarrollo humano, solicitando además se justificara y explicara la metodología y los criterios de la asignación del puntaje, en torno a "la verificación y valoración de antecedentes"; cuestionando que la entidad accionada omitió responder de fondo y se limitó a verificar de manera superflua el aplicativo donde cargo los documentos en la inscripción. Comenta que el 30 de diciembre de 2016, la CNSC y Universidad de la Sabana publicaron en la página web la respuesta, ratificando la puntuación sin analizar de manera clara, precisa y detallada sus objeciones.
Producto de la reclamación, la Universidad de la Sabana modificó su evaluación de valoración de antecedentes y asignó 35 puntos, sin embargo, considera no corresponde a la realidad de los documentos que cargó y acreditó, puesto que tiene derecho a los 50 puntos que solicita, al omitir valorar la Maestría en Gestión de la Prevención de Riesgos Laborales, la Excelencia, el Medio Ambiente y la Responsabilidad Corporativa, en contravía del principio de favorabilidad o pro homine, bajo el supuesto, que no era posible debido a que el título no estaba convalidado al momento de cargue de los documentos (17 de noviembre de 2015) por expresa reglamentación del artículo 19 del acuerdo 550 de 2015 que regula la convocatoria 333 de 2015, sin tener en cuenta la condición más beneficiosa para el concursante, conforme el artículo 53 de la C.P., solicita el amparo del derecho a la igualdad, respecto de todos los concursantes, en cada una de las evaluaciones, argumentando que al interpretar la Universidad de la Sabana, que posgrado debe tornarse como "requisitos mínimos" y cuáles como "valoración de antecedentes", perjudica a los aspirantes.
Manifiesta que el 13 de enero de 2017, publicaron el listado definitivo con las sumatorias de los tres puntajes de las etapas del proceso, (competencias básicas, y funcionales, competencias comportamentales y valoración de antecedentes) y le habían otorgado un total de 67.40 puntos, observando que la Universidad e la Sabana y la CNSC continúan en el error frente al puntaje, en contraposición del derecho-principio de favorabilidad, buena fe, derecho al trabajo, igualdad, libertad de escoger profesión u oficio, debido proceso e imparcialidad.
Afirmando que tiene derecho a que le sea asignado para "la valoración de antecedentes" un total de 69,6595 el cual por aproximación deberá ser de 69.66 en la sumatoria de todas las pruebas. Asegura que se encuentra ante la materialización de un peligro irremediable a sus derechos fundamentales puesto que “la Universidad de la Sabana y la C.N.S.C. continúan de manera arbitraria, interpretando que pueden a su propio interés determinar el orden en que se evalúan los posgrados para la certificación de requisitos mínimos y para la valoración de antecedentes" y al consolidar el puntaje paso de ocupar el 1er puesto para el cargo número (OPEC) 205097 al 2" puesto.
Advierte que su puntaje para la valoración de antecedentes (educación formal y experiencia adicional), debe ascender a 30 puntos y no a 20 como lo indicó la Universidad de la Sabana y la Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento de lo señalado en el artículo 41 y 42 del Acuerdo 550 de 2015 que regula la convocatoria 333 de 2015 Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH.
Reitera que se presentó un error en la valoración de la maestría en gestión de la prevención de riesgos laborales, la excelencia, el medio ambiente y la responsabilidad corporativa, puesto que decidieron tomarla como elemento de valoración de antecedentes para asignar puntaje, lo cual no es posible porque la misma al momento del cargue del Diploma no se encontraba homologado, mientras que si la tomaban como requisito mínimo, es válida, puesto que algunas asignaturas son relacionadas y o similares con las de OPEC 205097, y ahí sí tendría oportunidad de dos años, para a partir de la posesión para convalidar el título.
Allega a la demanda de tutela la Resolución 11900 del 15 de junio de 2016 por medio de la cual el Ministerio de Educación Nacional convalida el master en gestión de la prevención de riesgos laborales, la excelencia, el medio ambiente y responsabilidad corporativa. Considera que las asignaturas de la aludida maestría que son relacionadas con el cargo, deben ser analizadas conforme el propósito y las funciones del mismo, para evaluar las competencias de formación y experiencia. Además, aduce que las accionadas erraron en la verificación de la educación informal, diplomados, cursos, seminarios, etc., puesto que aportó el 17 de noviembre las constancias de los cursos de diplomado conciliador en derecho y diplomado en sistema penal acusatorio, temas que todo servidor público debe tener, y por tanto, debieron otorgarle 5 puntos por estudios de diplomado en educación informal.
Pretende por intermedio de la acción de tutela, sea ajustado el consolidado general de su calificación como concursante y le sea asignado el ter puesto en el orden de elegibilidad con un puntaje de 69.66 puntos. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó la petición de amparo al estimar que los reparos del accionante deben ser planteados ante la jurisdicción contenciosa administrativa y no a la acción de tutela.
LA IMPUGNACIÓN A cargo del accionante Pablo Andrés Sánchez Ávila, quien insistió en lo planteamientos de la demanda e indicó que el Tribunal desconoció los pronunciamientos emanados por la Corte Constitucional que avalan la interposición de la acción de tutela para controvertir los puntajes asignados en pruebas realizadas en los concursos públicos de méritos.
Agregó que no acudir al contencioso porque no existe un acto administrativo para controvertir las decisiones precias a la lista de elegibles, toda vez que en este instante se encuentra en etapa de valoración de antecedentes, y la respuesta a la reclamación se produjo el 30 de diciembre de 2016 y frente a ella no proceden recursos. Finalmente, solicitó decretar la suspensión de cualquier trámite de conformación de lista de elegibles para el cargo al cual concursó. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales del accionante, por presuntas irregularidades en el desarrollo del concurso de méritos para proveer cargos de Procuradores Judiciales I y II, especialmente en la metodología empleada en la calificación de las pruebas de conocimientos.
CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado porque la acción desconoce el principio de subsidiariedad que la rige: 1. El carácter subsidiario de la tutela implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable.
No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo. Considera la Sala importante recordar cómo la solicitud de amparo ha sido establecida como un instrumento residual de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: «…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: «La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 2. De esta forma, se evita sustituir al juez natural y pretermitir las oportunidades y medios de defensa previstos como aptos por el legislador para cada proceso. Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.
Al respecto, se ha establecido que (CC T-329/96): ( ) La acción de tutela no puede tornarse en instrumento para suplir las deficiencias, errores y descuidos de quien ha dejado vencer términos o permitido la expiración de sus propias oportunidades de defensa judicial o de recursos, en cuanto, de aceptarse tal posibilidad, se prohijaría el desconocimiento de elementales reglas contempladas por el sistema jurídico y conocidas de antemano por quienes son partes dentro de los procesos judiciales, se favorecería la pereza procesal y se haría valer la propia culpa como fuente de derechos. 3.
En el asunto que se examina, el actor pretende que el juez constitucional deje sin efecto los resultados de la “prueba de valoración de antecedentes – Nivel Profesional”, publicada el 13 de diciembre de 2016 y, la respuesta a su reclamación atinente a que se le ajustara a 50 puntos los ítems de educación formal, experiencia profesional relacionada, educación informal y educación para el trabajo y desarrollo humano, empero, Pablo Andrés Sánchez Ávila cuenta con otros mecanismos de defensa judiciales.
En efecto, la tutela no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones administrativas proferidas por el ente accionado. La jurisdicción contencioso administrativa es la llamada a resolver esta clase de litigios, pues en relación a los reparos con los resultados de la prueba de antecedentes publicados el 13 de diciembre pasado y la respuesta a su reclamación (30 de diciembre de 2016), por medio de la cual la CNSC y la Universidad de la Sabana le confirmó el puntaje obtenido, el actor cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).
Corresponde destacar que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues en el trámite de la acción contenciosa está prevista la posibilidad de solicitar medidas cautelares « para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia », de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss., de la normatividad arriba referida, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable.
Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10