Radicación n.˚ 90836 William Junior Barreto Garzón PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP4257-2017 Radicación n.º 90836 Acta 89 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado judicial de WILLIAM JUNIOR BARRETO GARZÓN, frente al fallo proferido el 15 de febrero de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, mediante el cual concedió parcialmente las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL - SECCIÓN DE MEDICINA LABORAL, la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL MILITAR.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN WILLIAM JUNIOR BARRETO GARZÓN solicita la protección de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, debido proceso, dignidad humana e igualdad que dice, le están siendo vulnerados por las autoridades accionadas al no resolver su situación médico laboral, luego de haber culminado la prestación del servicio militar obligatorio.
En ese sentido, sostiene que ingresó en perfectas condiciones de salud al Ejército Nacional, Batallón de Artillería No. 30 “BATALLA DE CÚCUTA”. Sin embargo, encontrándose en servicio activo, en el mes de mayo del año 2015 sufrió «trauma de hombro derecho con luxación y fractura de clavícula», el cual le ha generado diversas secuelas que le impiden el desarrollo normal de sus actividades cotidianas.
Afirma que, a la fecha, la institución castrense no le ha definido su situación mediante «junta médica laboral definitiva», que se encuentra desvinculado del servicio de salud, y que, aunque el 1 de diciembre de 2016 elevó petición con el fin de que le fueran atendidos esos reclamos, la autoridad accionada no ha brindado respuesta alguna.
Por lo anterior, solicita que en amparo de los derechos fundamentales invocados, se ordene: (i) la activación inmediata de los servicios de salud, (ii) la realización de todos los exámenes necesarios y pertinentes para determinar «la pérdida de la capacidad laboral y el posible otorgamiento de una indemnización», y (iii) el otorgamiento de viáticos (transporte, alimentación y alojamiento) en caso de ser necesario su traslado a otra ciudad, para la práctica del examen de retiro.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga concedió parcialmente las pretensiones de la demanda de tutela. Amparó el derecho fundamental de petición de WILLIAM JUNIOR BARRETO GARZÓN y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dar contestación de manera clara, completa y de fondo a la solicitud elevada por aquél el 1 de diciembre de 2016.
Sin embargo, negó la protección de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social, en la medida que, con los elementos de convicción aportados por el demandante no se acredita la causa de la lesión que sufrió, en particular, si ésta ocurrió con ocasión del servicio militar obligatorio que prestó. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior el apoderado judicial de BARRETO GARZÓN presentó recurso de apelación. Aseveró que la pretensión de la demanda constitucional no estaba encaminada a la protección del derecho de petición, sino específicamente, a que se ordenara la «realización de la Junta Médica Laboral de retiro», pues su prohijado sí sufrió una lesión grave durante el tiempo en que perteneció a las Fuerzas Militares y por ello, se debe determinar cuál es su estado actual de salud.
Lo anterior, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, es obligación del Ejército Nacional¸ practicar exámenes de retiro al personal que se desvincula del servicio. Por tanto, pide que se «modifique» el fallo de primera instancia para en su lugar, conceder el amparo los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, debido proceso, dignidad humana e igualdad, y en consecuencia, ordenar la fijación de «fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral Definitiva a que tiene derecho mi representado, previa activación en el sistema de salud de las fuerzas militares».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. 2. En el presente asunto, la solicitud de amparo constitucional está dirigida, en esencia, a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional disponer el examen de retiro y la consecuente citación a Junta Médica Laboral, para determinar el estado de salud del ex soldado WILLIAM JUNIOR BARRETO GARZÓN, así como establecer si le asisten otros derechos como indemnización, pensión o incluso, la continuación de la prestación del servicio médico después de su desvinculación, pues el nombrado actor fue desacuartelado el 1º de octubre de 2016 por tiempo de servicio militar cumplido.
Lo anterior, dice el peticionario, en razón a que la mencionada entidad se ha sustraído de dicha obligación, a pesar de que presenta algunos quebrantos de salud derivados de la lesión de «trauma de hombro derecho con luxación y fractura de clavícula» que sufrió mientras se encontraba en servicio activo. 3. En cuanto al deber de atención en salud para los miembros de las Fuerzas Militares, en especial, frente a quienes prestan o prestaron el servicio militar obligatorio, la Corte Constitucional ha señalado que, en principio, esa obligación cubre el periodo comprendido entre la incorporación y el desacuartelamiento o licenciamiento pues, en general, el sistema opera frente a quienes se encuentran en servicio activo.
Sin embargo, puede suceder que por causa de las actividades militares desarrolladas, los uniformados sufran alguna clase de discapacidad o enfermedad. En esos casos, la regla anterior admite una excepción y la institución castrense tiene el deber de continuar prestando la atención médica, ya que no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.
Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-063 de 2007 señaló: (i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.
(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.
(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”[15], es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.
(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia. (Destaca la Sala). 4.
Ahora, justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio, surge necesaria la realización del examen de egreso cuando la persona es desvinculada. Así, el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 establece que: EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.
Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”.
(Negrilla ajena al texto original). Sobre este procedimiento, el Alto Tribunal Constitucional precisó: Con fundamento en las normas indicadas, se puede concluir que el Estado tiene la obligación de realizar el examen de retiro a quienes dejen de pertenecer a las instituciones de la Fuerza Pública. En esta medida, dicha obligación es independiente de la causa que dio origen al retiro del servicio, pues los derechos que se derivan de sus resultados sólo se desprenden de las consecuencias que la labor desempeñada produzcan en la salud física y mental del examinado, y no de la causal de retiro invocada para el efecto.
Al respecto, en la sentencia T-948 de 2006, esta Corte explicó: “ El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo.
La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” 3.5 Ahora bien, en este punto es necesario precisar que la prosperidad de la acción de tutela para obtener la realización del examen de retiro del servicio en cuestión, depende de que una omisión en este sentido, en efecto, haya producido una amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del actor.
Es decir, el juez de tutela, con fundamento en las circunstancias particulares que rodean el caso puesto a su consideración, y teniendo en cuenta la finalidad del examen, esto es, el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, una indemnización, o la prestación de servicios asistenciales y de salud, deberá verificar si la omisión respecto de la realización del examen de retiro transgrede los derechos fundamentales del actor -tales como el mínimo vital, la vida digna, la salud, la integridad física y mental-, o si por el contrario constituye una afectación de su derechos de otra naturaleza.
(Destaca la Sala). Así las cosas, es claro que las instituciones militares no pueden exonerarse de la obligación de realizar el examen médico de retiro, de acuerdo con el cual, deben además, practicar todos los tratamientos que se deriven de esa valoración, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía. 5. En este caso se tiene por cierto que hasta el 1º de octubre de 2016, WILLIAM JUNIOR BARRETO GARZÓN perteneció al Ejército Nacional en virtud de la prestación del servicio militar obligatorio.
Sin embargo, pese a que a la fecha no se ha realizado el examen médico de retiro, esa situación se debe a que el ex uniformado no se ha presentado ante la Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad para «iniciar» el proceso de definición médico laboral, aportando los soportes respectivos, léase, documento de identidad, acta de evacuación, historia clínica, antecedentes médicos, constancia de tiempo de servicio, entre otros.
Así, a BARRETO GARZÓN en ningún momento se le ha negado la práctica de tal procedimiento. Todo lo contrario, la entidad accionada reconoce que le asiste responsabilidad frente al «protocolo médico laboral de retiro» del personal desvinculado del servicio, no obstante, para tal efecto, es necesario que cada interesado impulse su propio trámite, lo que da lugar al estudio de su caso particular por parte de los galenos integrantes de la Junta Médico Laboral quienes, a partir de los exámenes psicofísicos que se practiquen, pueden: (i) valorar y registrar la existencia de secuelas definitivas ocasionadas por lesiones o afecciones diagnosticadas, (ii) clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, (iii) determinar la disminución de la capacidad psicofísica, (iv) calificar la enfermedad según sea profesional o común y (v) fijar el índice de lesión si hubiere lugar a ello.
Además, a partir de ellos, puede establecer la entidad si es necesario continuar con la prestación de los servicios de salud. Sobre el particular, indicó la Dirección de Sanidad del Ejército: Para mejor ilustración, el proceso de exámenes psicofísicos de retiro, comienza por la presentación del retirado en la Sección de Medicina Laboral de esta Dirección con el fin de radicar ficha médica o pliego de antecedentes de retiro.
El pliego de antecedentes o ficha medica de retiro consta de dos folios, uno de ellos es aquel donde el retirado plasma cada una de las enfermedades o molestias que presume poseer; el segundo folio consta de revisiones y exámenes médicos por parte de diferentes especialidades como los son audiometría, optometría, odontología, laboratorio clínico y médico general, en donde cada uno de estos certifica el estado de salud del valorado.
Posteriormente, el pliego de antecedentes es calificado por parte de los médicos integrantes de la Junta Medico Laboral, quienes determinan, con base en el expediente médico laboral que reposa en la Sección dé Medicina Laboral y la historia clínica, si el retirado se encuentra apto o no apto para el retiro. Cuando el retirado no es apto para el retiro, es decir, que presenta patologías que ameritan la realización de junta medico laboral, los médicos integrantes de la junta médica requieren concepto (os) de especialista.
En virtud de lo anterior, el retirado debe estar en constante comunicación con la Sección de Medicina Laboral Retiros, con el fin de saber los resultados de la calificación de su ficha médica, para luego acudir con las órdenes de concepto al especialista indicado. Luego de obtener el concepto medico requerido, el interesado debe programar la fecha para ser valorado en junta medico laboral.
El anterior proceso, es decir los exámenes y tratamientos médicos que se deriven del examen psicofísico de retiro, debe realizarse dentro del año siguiente a la fecha de retiro de la Institución, según lo ordenado en el artículo 47° del Decreto 1796 de 2000. (…) Así mismo me permito comunicar que esta Dirección no se encuentra en obligación de llamar o conminar a los retirados del Ejercito Nacional a realizar sus exámenes psicofísicos de retiro, este es un derecho que se encuentra plasmado en el Decreto 1796 de 2000, el cual es de conocimiento de nuestros miembros, y por consiguiente no sirve de excusa el desconocimiento del mismo por presunta falta de información de la Institución, ya que el retirado debe estar atento a los términos y procesos legales a que tiene derecho.
Por otra parte me permito informar que esta Dirección esta presta a definir la situación de sanidad de retiro del actor, siempre y cuando este proceda tal y como lo ordena nuestras normas reguladoras del caso. (…) En el caso de que el actor requiera algún tipo de examen o intervención quirúrgica, esta será autorizada en cualquier Establecimiento de Sanidad Militar a nivel nacional conforme a la disponibilidad presupuestal correspondiente.
(Destaca la Sala). Así las cosas, es claro que frente al asunto particular no existe omisión o negligencia de la Dirección de Sanidad del Ejército pues, lejos de sustraerse u oponerse a la obligación de realizar el examen médico de retiro y definir la situación de BARRETO GARZÓN, la autoridad ratifica el derecho que a éste le asiste para adelantar dicho trámite, y en ese sentido, indica además, que se halla presta a atender todos los requerimientos que en virtud de ello, resulten necesarios.
En consecuencia, como quiera que la definición de la situación médica de BARRETO GARZÓN depende exclusivamente de que éste lleve a cabo el trámite ordinario respectivo ante la Dirección de Sanidad del Ejército, no advierte la Sala la vulneración de derechos fundamentales que reclama. 6. Finalmente, en lo que respecta a la protección del derecho fundamental de petición que dispuso el Tribunal a quo, la Corte procederá a su confirmación toda vez que, aunque el apoderado de BARRETO GARZÓN indicó que la solicitud de tutela no estaba encaminada en ese sentido, esta Sala advierte, también, que frente a la petición elevada por el actor el 1 de diciembre de 2016, la autoridad accionada no ha brindado contestación alguna.
Corolario de lo anterior, la Sala procederá a confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decreto 1796 de 2000. Artículo 15. 14