CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de Tutela Radicación N.º 90764 Impugnación Audrey Flórez Angarita PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP4248-2017 Radicación No.: 90764 Acta No. 89 Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por AUDREY FLÓREZ ANGARITA actuando como agente oficiosa de una MENOR DE EDAD[footnoteRef:1], contra el fallo proferido el 27 de enero de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual negó el amparo constitucional por ella invocado en la demanda de tutela instaurada contra el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO de esa ciudad y la DIRECCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE JAMUNDÍ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite fueron vinculados la DIRECCIÓN GENERAL DEL INPEC, el CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES y el DIRECTOR DEL CENTRO CARCELARIO, ambos de Cúcuta. [1: Si bien AUDREY FLÓREZ ANGARITA es vecina de la menor cuyos derechos se alegan afectados en el trámite, está legitimada por activa para formular la demanda de tutela, pues como lo ha expuesto la Corte Constitucional: «cualquier persona está facultada “para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación a los derechos fundamentales del niño”, lo que además está expresamente instituido en el inciso 1° del artículo 11 del Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006» (CC T-408/95 y T-428/14).]
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Así los expuso el Tribunal Superior de Cúcuta: Refiere la señora Audrey Flórez Angarita, en calidad de agente oficiosa, que la menor representada es hija legítima de la señora Rosalbina Ortiz Duque, siendo esta última procesada por los delitos de Tráfico de Migrantes y Concierto para Delinquir, encontrándose recluida en Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí, Valle del Cauca.
Señala que la menor… vivía únicamente con su señora madre, de quien depende económica, emocional y afectivamente. Indica que, en vista de que la señora Rosalbina Ortiz Duque fue capturada, la menor en representación quedó completamente desamparada, situación por la cual la conllevó como vecina a hacerse cargo de la adolescente, tal y como lo acredita el informe psicológico de la Comisaría de Familia y el informe de Trabajo Social.
Advierte que el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, es quien adelanta el proceso en contra de la madre de la menor, y quien comunicó a través de citación al INPEC de Jamundí, Valle del Cauca, con la finalidad de efectuar audiencia de forma virtual de “verificación de allanamiento”, sin ordenar el respectivo traslado, manteniendo a la madre de la menor en ese Centro Penitenciario, ignorando los derechos de la agenciada.
Por otra parte, alude que la ruptura familiar de madre a hija, le ha ocasionado graves perjuicios a la menor, encontrándose esta última en situaciones de vulnerabilidad, y generándole a la agente oficiosa una carga y responsabilidad inmensa, pues no cuenta con los recursos económicos suficientes para hacerse cargo de una adolescente con quien no comparte vínculo familiar alguno. Añade que de acuerdo a los constantes problemas que la menor ha venido presentando por la separación de su madre, fue que acudió a tratamiento psicológico ante la Comisaría de Familia, con la finalidad de valorar y orientar a la adolescente; refiere además que también fue realizada visita social con el objeto de verificar las condiciones socioeconómicas, quien concluyó que: “la red de apoyo a [la menor] es mínima, ya que la estabilidad tanto económica como afectiva y emocional dependía de la señora: RASOLBINA (sic) ORTIZ, por lo anterior y ante la edad y condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentra la menor, a pesar de que la señora: AUDREY FLOREZ ANGARITA ha tratado de mitigar estas dificultades, se considera necesario que la menor esté junto a su madre, debido a que este es el único vínculo familiar cercano de la menor”.
Por lo anteriormente expuesto, solicitó la protección de los derechos fundamentales “a tener una familia, unidad familiar, protección integral del menor”, vulnerados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, y el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí, Valle del Cauca; y en consecuencia, ordenar de manera inmediata el traslado de la señora Rosalbina Ortiz Duque, al Centro Carcelario de esta ciudad.
EL FALLO IMPUGNADO Indicó el Tribunal a quo que Rosalbina Ortiz Duque formuló solicitud de traslado de centro carcelario al Juzgado 2º Penal del Circuito de Cúcuta, quien tiene a su cargo el trámite penal que cursa en su contra. Precisó que ese despacho negó la petición, al advertir que no era competente para pronunciarse sobre ella. Agregó, que la procesada Ortiz Duque debía elevar tal requerimiento ante la Dirección General del INPEC, quien de conformidad con lo dispuesto con el artículo 74-3 de la Ley 65 de 1993, era el encargado de definir la procedencia de la solicitud de traslado, pero no había llevado a cabo ningún trámite ante esa autoridad.
Con tal omisión, desconoció el requisito de subsidiariedad de la tutela y en consecuencia, negó, por improcedente, el amparo constitucional invocado. Sin embargo, dispuso oficiar al ICBF para que le prestara a la menor afectada la protección que requiriera y además, exhortó al defensor de ORTIZ DUQUE para que incoara ante el INPEC la solicitud de traslado y también a ésta última entidad, para que, recibida tal petición, se estudiara la viabilidad de remitir a la procesada al establecimiento carcelario de Cúcuta.
LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por AUDREY FLÓREZ ANGARITA, sin argumentos adicionales a los expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:2], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. [2: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 1.
El derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella. Establece el artículo 44 de la Constitución Política, que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. Además, consagra la garantía constitucional de que tengan una familia y no sean alejados de ella. Así lo establece también la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, cuando señala en su artículo 8º que «los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley» y además, en el numeral 1º del canon 9º se indica que «los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño».
Del mismo modo ha expuesto la Corte Constitucional que: El artículo 44 de la Constitución Política es inequívoco al establecer que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, como consecuencia del especial grado de protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación. Una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional, que se enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y del deber general de solidaridad, es el principio de preservación del interés superior del menor, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional y consagrado en los artículos 20 y 22 del Código del Menor.
Dicho principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad. ¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular.
Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal (CC T-510/03, los resaltados fuera de texto).
Entonces, desde la perspectiva de los derechos de los menores de edad, es incontrovertible, y así lo establece la Constitución en el artículo 44 citado, que sus garantías prevalecen frente a las garantías fundamentales de los demás asociados, pero ese criterio no puede analizarse de manera aislada, sino atendiendo a la realidad social y a las condiciones particulares del caso en el cual se pretende destacar el interés superior de los niños, como sujetos de especial protección constitucional. 2.
Análisis del caso concreto. AUDREY FLÓREZ ANGARITA acudió a la extraordinaria vía de tutela, actuando como agente oficiosa de la hija de Rosalbina Ortiz Duque e indicó que los derechos fundamentales de la menor se han visto afectados por razón de que Ortiz Duque fue privada de la libertad en el centro penitenciario y carcelario de Jamundí (Valle del Cauca), a pesar de que la adolescente reside en la ciudad de Cúcuta, explica, que esa situación va en desmedro de la unidad familiar a la que tiene derecho.
Se demostró dentro del trámite de tutela que las garantías de la menor se han visto afectadas con ocasión de la reclusión de su progenitora, Rosalbina Ortiz Duque, en el centro carcelario de Jamundí, a pesar de que el proceso penal que cursa en su contra se adelanta en Cúcuta, misma ciudad donde reside la adolescente. Al respecto, dijo una psicóloga de la Comisaría de Familia de Cúcuta, en su respuesta al trámite, lo siguiente: 2) A raíz de la situación legal de la señora ROSALBINA ORTIZ DUQUE se ha visto afectado en gran medida el estado emocional y psicológico de la menor, por lo que se denota profunda tristeza, llanto frecuente, retraimiento social, pérdida considerable del apetito ocasionando así afectaciones en su salud física, ya que la menor es muy apegada afectivamente a la madre, siendo esta presencia fundamental en el desarrollo y crecimiento de la menor. 3) La señora AUDREY FLOREZ ANGARITA no presenta ningún grado de consanguinidad con la menor, lo que la deja en un estado vulnerable de alta indefensión y desprotección, ya que la única figura familiar cercana que brinde apoyo moral, afectivo y sostenimiento económico a ella es su madre ROSALBINA ORTIZ DUQUE[footnoteRef:3]. [3: Folio 30 del cuaderno No. 1.] Es clara la afectación de los derechos de la menor por razón del distanciamiento con su progenitora.
En ese sentido, además de que dependía de ella económica y afectivamente, no tiene más familiares en Cúcuta, al punto que, como también lo expuso la aludida psicóloga, los hermanos de la menor residen en Venezuela y la menor convive en la actualidad con su vecina, AUDREY FLÓREZ ANGARITA. De otra parte, resultaba equivocado negar el amparo constitucional invocado argumentando el desconocimiento de la condición de subsidiariedad, como lo hizo el a quo, como se pasa a explicar: Es cierto que Rosalbina Ortiz Duque solicitó al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, por las mismas razones que fundamentan la demanda de tutela instaurada por FLÓREZ ANGARITA – unidad familiar –, su traslado del centro carcelario de Jamundí a uno ubicado en la ciudad de Cúcuta.
El despacho de conocimiento, de forma lacónica le informó, en «oficio No. 0178» del 12 de enero del presente año, que dicho requerimiento era competencia del INPEC «conforme a la ley 65 de 1993»[footnoteRef:4]. [4: Folio 214 ídem.] Por esa razón, el Tribunal a quo negó el amparo, tras indicar que Ortiz Duque debía elevar tal requerimiento ante el director del INPEC.
Pues bien, es cierto que Rosalbina Ortiz Duque debe formular la solicitud de traslado ante el INPEC. Así lo establece el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, que dispone:
ARTÍCULO 304. FORMALIZACIÓN DE LA RECLUSIÓN. Cuando el capturado deba privarse de la libertad, una vez se imponga la medida de aseguramiento o la sentencia condenatoria, el funcionario judicial a cuyas órdenes se encuentre lo entregará inmediatamente en custodia al INPEC o a la autoridad del establecimiento de reclusión que corresponda, para efectuar el ingreso y registro al Sistema Penitenciario y Carcelario.
Antes de los momentos procesales indicados el capturado estará bajo la responsabilidad del organismo que efectuó la aprehensión. La remisión expresará el motivo, la fecha y la hora de la captura. En caso de que el capturado haya sido conducido a un establecimiento carcelario sin la orden correspondiente, el director la solicitará al funcionario que ordenó su captura.
Si transcurridas treinta y seis (36) horas desde el momento de la captura no se ha satisfecho este requisito, será puesto inmediatamente en libertad. De igual forma deberá cumplirse con carácter inmediato la comunicación al funcionario judicial cuando por cualquier motivo pierda vigencia la privación de la libertad, so pena de incurrir en las sanciones previstas en la ley.
La custodia referida incluye los traslados, remisiones, desarrollo de audiencias y demás diligencias judiciales a que haya lugar (se destaca). No obstante, como se expuso en precedencia, tal circunstancia no constituye un motivo para negar el amparo constitucional invocado, pues la controversia gira en torno a establecer si las garantías de la menor hija de Rosalbina Duque se afectaron por razón del internamiento de ésta, en un centro carcelario lejano de la ciudad de Cúcuta.
Pero el debate se zanjó con sustento en el desconocimiento de la condición de subsidiariedad de la tutela en la que había incurrido Duque Ortiz, sin analizar la potencial lesión de los derechos de su hija adolescente, que fue quien acudió a la vía tutelar. Pues bien, ahora procede la Sala a verificar si la aludida afectación de los derechos de la menor, habilita la intervención del juez de tutela en el caso concreto.
Para tal efecto, se debe señalar que desde el momento en que un procesado o condenado es privado de la libertad, algunos de los derechos que le son inherentes se suspenden – como el de la libertad de locomoción – y otros se restringen, pero tales axiomas deben ser respetados y protegidos por las autoridades que se encuentran a cargo de la custodia del recluso.
Dentro de los derechos que se restringen al privado de la libertad se encuentra el de la unidad familiar, no obstante, la restricción de tal garantía no impone que pueda coartarse de forma desproporcionada la relación del preso con su núcleo familiar. En palabras de la Corte Constitucional, «el sistema penitenciario y carcelario debe procurarse, en todo lo que sea posible, que el recluso mantenga contacto con su grupo familiar, máxime si dentro del mismo existen hijos menores de edad, lo cual impone adicional esfuerzo en torno a la preservación de la unidad familiar» (cfr. CC T-428/14).
Ahora, si bien la facultad de trasladar a los internos en centros penitenciarios que ostenta el INPEC es discrecional, también está reglada y se delimita por las causales establecidas en el artículo 75 del Código Penitenciario y Carcelario[footnoteRef:5], y además, en las que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado con miras a proteger los derechos del recluso que fueron restringidos. [5:
ARTÍCULO
75. CAUSALES DE TRASLADO. Son causales del traslado, además de las consagradas en el Código de Procedimiento Penal, las siguientes: 1. Cuando así lo requiera el estado de salud del interno, debidamente comprobado por el médico legista. 2. Cuando sea necesario por razones de orden interno del establecimiento. 3. Cuando el Consejo de Disciplina lo apruebe, como estímulo a la buena conducta del interno. 4.
Cuando sea necesario para descongestionar el establecimiento. 5. Cuando sea necesario por razones de seguridad del interno o de los otros internos.
PARÁGRAFO 1 o. Si el traslado es solicitado por el funcionario de conocimiento indicará el motivo de este y el lugar a donde debe ser remitido el interno.
PARÁGRAFO 2 o. Hecha la solicitud de traslado, el Director del Inpec resolverá teniendo en cuenta la disponibilidad de cupos y las condiciones de seguridad del establecimiento; y procurará que sea cercano al entorno familiar del condenado.
PARÁGRAFO 3 o. La Dirección del Establecimiento Penitenciario informará de manera inmediata sobre la solicitud del traslado al familiar más cercano que el recluso hubiere designado o del que se tenga noticia.] Particularmente, frente al traslado de un recluso por la eventual vulneración de la garantía de unidad familiar dijo la Corte Constitucional, lo siguiente: En el tratamiento de rehabilitación de los convictos para su reintegración a la sociedad como miembros productivos de ésta, es fundamental el papel que cumplen sus familias, especialmente cuando ellos son padres de menores de edad, pues la presencia de éstos se convierte en un aliciente y una motivación en la búsqueda de medios para reducir sus condenas.
Por esta razón a través del estudio y el trabajo que realizan los internos en los centros penitenciarios, además de mantener un buen comportamiento durante el tiempo que deban permanecer recluidos, se genera en esta población una conciencia de superación que podría conducir a que su reingreso a la vida en comunidad les sea más fácil y pronta.
Como ya se ha decantado en los títulos anteriores, los reclusos tienen restringido el derecho fundamental a la unidad familiar, pues dependen de los permisos que los directores de los establecimientos penitenciarios les otorguen, bien sea para que puedan pasar un tiempo en sus viviendas o para que las familias puedan ingresar a los centros penitenciarios a visitarlos.
Así, el INPEC tiene la facultad discrecional pero reglada de trasladar a los internos de una cárcel a otra, debiendo motivar este acto administrativo según lo dispuesto en las normas concordantes, lo que impide un ejercicio arbitrario del centro de reclusión, pero sin que pueda ser un impedimento invencible para ello el distanciamiento del lugar donde se encuentra domiciliada la familia del interno. En todo caso, es claro que no se debe desconocer la prevalencia de los derechos de los niños y adolescentes en cada caso.
En ese sentido, se busca que en las familias de los internos, especialmente en los casos en los que se encuentren conformadas por menores, el sufrimiento colateral al que se deben enfrentar en razón al encierro de su pariente, sea el menor posible. En relación con este tema, es pertinente recordar que la Convención Americana sobre los Derechos Humanos establece en su artículo 5° la garantía de que “La pena no puede trascender de la persona del delincuente”, lo que indica que las consecuencias de las actuaciones criminales solo pueden afectar a quien las comete y en ninguna medida puede trasladarse el castigo a sus familiares.
Por esta razón, en la aplicación de la condena se deben tener en cuenta los derechos fundamentales de quienes conforman su núcleo familiar. Con todo, nos encontramos ante una previsión que si bien considera una situación ideal, no puede cambiar el hecho de que siempre que una persona es condenada a permanecer en un lugar determinado durante un tiempo específico, necesariamente se afectará su entorno social y familiar, pues con esta medida se restringe la frecuencia y calidad de esas relaciones.
Así, los parientes, allegados e incluso los hijos menores, aunque en nada hayan participado en las actuaciones delictivas del recluso, tendrán que soportar la angustia, la ausencia, y en su caso, el detrimento económico generado (todos los resaltados fuera de texto). De lo anterior se extrae, que si bien no es posible evitar completamente el sufrimiento de las personas que integran el núcleo familiar del privado de la libertad, corresponde al Estado, en cabeza de las autoridades por cuenta de quienes se produjo el internamiento en prisión del procesado o condenado, que se le facilite a su familia mantenerse en contacto procurando, en la medida de lo posible, que se le prive de la libertad en un centro penitenciario cercano al domicilio de sus familiares.
Dijo el Alto Tribunal, además, que solo en los casos en que « se vean grave y desproporcionadamente afectados los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la tutela se torna excepcionalmente procedente para ordenar al INPEC y a los directores de los centros carcelarios autorizar los traslados de reclusos a la cárcel más cercana al domicilio de sus familias» (negrillas del texto).
De esa temática también se ha ocupado la Sala de Casación Penal, en concreto esta Sala de Tutelas, que en fallo CSJ STP12248 – 2015, expuso lo siguiente: Para la Sala resulta desacertado que se pretenda someter a los menores (3 de ellos no reconocidos por su padre, como se constata de los registros civiles aportados con la demanda), a observar a su progenitora en una pantalla, cuando lo que requieren en la primera infancia es un contacto directo con su madre.
Si ella cometió un ilícito, sus hijos no deben pagar las consecuencias del mismo, pues el alejamiento del núcleo familiar, derivaría además, en que se origine un resentimiento de los menores hacia la sociedad por la situación de separación a la que se vieron sometidos, o que, a futuro, padezcan el denominado por la psicología «trastorno de carencia afectiva».
En el caso concreto, los menores no se encuentran en un estado de desprotección absoluto, pues cuentan en la actualidad con el apoyo de su abuela, razón por la cual, no podría predicarse un perjuicio inminente o irremediable de sus derechos que habilite la procedencia del amparo constitucional invocado, razón por la cual, además de lo expuesto en el capítulo antecedente, se confirmará la decisión impugnada.
No obstante lo anterior y como quiera que el derecho de los niños a no ser separados de su madre no puede quedar en suspenso o definitivamente limitado, en el evento en que… eleve alguna solicitud encaminada a ser trasladada a un centro carcelario en la ciudad de Bogotá, el Director del INPEC deberá ponderar si es viable que la accionante pueda tener nuevamente un acercamiento directo y personal con su núcleo familiar, con el fin de que mantenga un contacto frecuente con sus hijos.
Y en sentencia CSJ STP17201 – 2014, acotó esta Corporación: … quien infringe la ley penal, como consecuencia debe ver limitados sus derechos fundamentales, entre ellos el de la unidad familiar. Empero, «dicha limitación debe hacerse acorde con los lineamientos del tratamiento penitenciario, donde se debe ofrecer a los reclusos la posibilidad de una vez cumplida la pena, reincorporarse a la comunidad de la manera menos traumática posible.
Es así como se debe propender por una adecuada resocialización de los internos, donde sin lugar a dudas juega un papel preponderante la familia de los mismos, pues dicho vinculo filial representa la mayoría de las veces su contacto con el mundo más allá del establecimiento donde se encuentran recluidos, más si se tiene en cuenta que el núcleo familiar será en la mayoría de los casos el lugar donde cada individuo retomará su vida por fuera del penal» (CC T-515/08).
No obstante, ha precisado también la jurisprudencia constitucional que en casos específicos no es posible garantizar el derecho fundamental de los reclusos a estar cerca de su familia atendiendo a las condiciones de seguridad en el centro carcelario donde se encuentren y siempre y cuando el traslado del cual deriva el alejamiento familiar, atienda a principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad.
(Resaltados de esta Sala). Para el caso concreto, es evidente la afectación de los derechos fundamentales de la hija de Rosalbina Ortiz Duque[footnoteRef:6]. No tiene familiares en Colombia diferentes a su progenitora y en la actualidad, es su vecina y ahora accionante AUDREY FLÓREZ ANGARITA, quien vela por el cuidado de la menor. [6: Cabe recordar, al respecto, lo expuesto por la psicóloga de la Comisaría de Familia de Cúcuta quien informó que «se ha visto afectado en gran medida el estado emocional y psicológico de la menor, por lo que se denota profunda tristeza, llanto frecuente, retraimiento social, pérdida considerable del apetito ocasionando así afectaciones en su salud física, ya que la menor es muy apegada afectivamente a la madre».] Pero además, Ortiz Duque solicitó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta[footnoteRef:7] su traslado a la penitenciaría de esa ciudad y ese despacho, mediante «oficio» le manifestó ser incompetente para resolver la solicitud. [7: Por cuenta del cual está privada de la libertad.] Es cierto que el mencionado juzgado no está habilitado para ordenar el traslado, dado que tal facultad, como se expuso en precedencia, está en cabeza del Director del INPEC.
Sin embargo, si le advirtió a Ortiz Duque que no tenía competencia para pronunciarse sobre tal requerimiento, lo correcto era que remitiera la petición al funcionario competente para resolverla, en respeto del derecho de postulación que le asiste a la procesada[footnoteRef:8]. [8: En fallo CSJ STP3551 – 2017 dijo la Sala, frente al derecho de postulación lo siguiente: «… cuando la solicitud involucra una actuación estrictamente judicial, regulada en el código de procedimiento respectivo, su resolución está sujeta a los términos y etapas procesales allí previstos; en cambio, si la pretensión es ajena al contenido mismo de la litis e impulsos procesales, debe ser atendida bajo las normas del Código Contencioso Administrativo que rigen el derecho de petición (Corte Constitucional, sentencia T-311/13).
No obstante, sin importar si la solicitud debe resolverse bajo las reglas del derecho de petición o de postulación, toda respuesta debe cumplir los requisitos de (i) oportunidad, (ii) claridad, (iii) precisión, (iv) congruencia con lo solicitado, (v) resolver de fondo y (vi), ser puesta en conocimiento del peticionario». ] Entonces, como el caso no se trata de la protección del derecho a la unidad familiar de Rosalbina Ortiz Duque (para lo cual es ella quien debería acudir al centro carcelario y solicitar su traslado de penitenciaria), sino de la grave afectación de los derechos fundamentales de su hija menor de edad, se hace necesaria la intervención del juez de tutela para revocar, parcialmente el fallo impugnado y conceder la protección constitucional invocada por su agente oficiosa.
Ello, pues es imperioso resarcir las garantías de la adolescente que se vieron afectadas con ocasión de la reclusión de su progenitora en el establecimiento carcelario de Jamundí. Por tal razón y como advierte la Sala que Rosalbina Ortiz Duque sí elevó la solicitud de traslado, pero el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta no la remitió al funcionario competente para resolverla, se dispondrá ordenarle a ese Juzgado que en el perentorio término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia, remita la petición de traslado que formuló Rosalbina Ortiz Duque, al Director del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO.
Recibida la solicitud de traslado por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario – o quien haga sus veces – deberá, dentro del término de diez (10) días siguientes, pronunciarse sobre tal requerimiento y resolverlo atendiendo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el numeral primero del fallo impugnado y en consecuencia TUTELAR los derechos fundamentales de la menor afectada.
ORDENA R al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta que en el perentorio término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia, remita la petición de traslado que formuló Rosalbina Ortiz Duque, al Director del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO. Recibida la solicitud por el Director del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – o quien haga sus veces – deberá, dentro del término de diez (10) días siguientes, resolver tal requerimiento atendiendo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
CONFIRMAR en todo lo demás la decisión recurrida. ENVIAR copia del presente fallo a todos los intervinientes en el proceso constitucional. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20