Proceso de tutela. Impugnación 78.802 L. P. R. R. República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP4247-2015 Radicación No.: 78.802 Acta No. 128 Bogotá D. C., catorce (14) de abril de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por H. D. R. S. en representación de su hija L. P. R. R., contra el fallo proferido el 16 de febrero del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales de aquella contra LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA FUERZA AÉREA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá así: Expone el señor H. D. R. S., que su hija es beneficiaria de los servicios de salud de las fuerzas militares y desde los diez años le fue diagnosticada la enfermedad de MIELITIS TRANSVERSA CON PARAPLEJIA, que implica una dependencia para el desarrollo de sus actividades primarias.

Indica que desde hace tres años contaba con el servicio de enfermería, inicialmente por 12 horas y posteriormente durante 8 horas diarias, el cual le fue dejado de prestar desde el 31 de octubre de 2014, motivo por el cual, a través de la Defensoría del Pueblo solicitó el restablecimiento de dicho servicio habida cuenta que su hija tiene una dependencia total, hasta el punto de que el médico familiar adscrito a la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea expidió órdenes de servicio para la asignación de un auxiliar de enfermería durante 12 horas al día, de lunes a sábado y terapia física integral por lo menos 2 o 3 veces a la semana y visita médica domiciliaria cada 2 meses, sobre lo cual no se ha pronunciado la demandada.

Manifiesta que es pensionado y que esporádicamente trabaja, máxime que tiene otra hija de 14 años de edad, por tanto no cuenta con los medios para atender el pago de los servicios requeridos por su hija, pues lo que devenga lo utilizan para asumir los gastos propios y de la familia. Por lo anterior, solicita que a través del presente mecanismo se ordene a la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea se suministre los servicios solicitados por el médico familiar tratante adscrito a la demandada, así como el tratamiento integral en salud.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá tuteló los derechos de L. P. R. R. y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea que en el término máximo de 8 días contados a partir de la notificación de la sentencia, por intermedio de un galeno idóneo establezca las actuales condiciones de modo y tiempo para el servicio de auxilio de enfermería que requiere la paciente.

Lo anterior, por cuanto en el líbelo inicial se solicitó por 12 horas diarias de lunes a sábado, pero la entidad demandada señaló en su respuesta, que de acuerdo a un concepto médico de neurología ese servicio se había disminuido a 8 horas diarias, que es como actualmente funciona. Por lo demás, encontró esa Corporación que se está garantizando la salud de la paciente y ordene su tratamiento integral de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante.

LA IMPUGNACIÓN Recurrió la anterior determinación H. D. R. S. en representación de su hija L. P. R. R., con miras a que se ordene automáticamente el servicio de enfermería 12 horas al día, de lunes a sábado, pues estima que así lo requiere la enfermedad que aqueja a la paciente, además que se lo ordenó su médica tratante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por H. D. R. S. en representación de su hija L. P. R. R., contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Sea lo primero reseñar que el actor recurre el fallo del A Quo, únicamente con miras a que se ordene por esta vía el servicio de auxiliar de enfermería para el cuidado de su hija por 12 horas de lunes a sábado, es decir, que se aumente de 8 a 12 horas el servicio que actualmente se les está prestando, todo con sustento en una orden de su médico tratante de fecha 16 de enero del presente año. Al respecto, debemos recordar que la Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

En el presente caso, no se somete a duda alguna el alto porcentaje de invalidez (81,15%) de L. P. R. R. a causa de su enfermedad mielitis transversa, que le imposibilita prodigarse por si sola las más simples actividades diarias, lo que sin duda alguna la ubica como sujeto de especial protección constitucional. Lo anterior, es consecuente con la petición de su padre para que se aumente de 8 a 12 horas el servicio de auxiliar de enfermeria domiciliario, para lo cual cuenta con la orden de su médica tratante que determinó el lapso de ese servicio, en atención a que la paciente requiere >[footnoteRef:1]. [1: Folio 15 Cdo.

Original.] Entonces, la pretensión del accionante no parte de su simple voluntariedad, sino, de un concepto científico del galeno que vela por el bienestar de la paciente, situación que obliga sin duda alguna a la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea a acatar el criterio del medico adscrito a su entidad, sin oponer trabas adicionales para su cumplimiento.

Al respecto, ha señalado la Corte Constitucional de vieja data lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia en salud, cuando una persona acude a su EPS para que ésta le suministre un servicio que requiere, o requiere con necesidad, el fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad, es que exista orden médica autorizando el servicio.

Esta Corte ha señalado que el profesional idóneo para determinar las condiciones de salud de una persona, y el tratamiento que se debe seguir, es el médico tratante; es su decisión el criterio esencial para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios del Sistema, el cual, a su vez, se fundamenta, en la relación que existe entre el conocimiento científico con que cuenta el profesional, y el conocimiento certero de la historia clínica del paciente.

Así las cosas, la remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciben atención profesional especializada, y que los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para la salud, integridad o vida del usuario. La orden del médico tratante respalda el requerimiento de un servicio y cuando ésta existe, es deber de la entidad responsable suministrarlo, esté o no incluido en la Plan Obligatorio de Salud.

Entonces, si como en este caso existe una prescripción reciente del médico tratante que estima que el servicio de enfermería que requiere L. P. R. R. debe ser de 12 horas de lunes a sábado, es en ese sentido que debe emitirse la orden por el juez de tutela, pues adicionarle un trámite administrativo como el impuesto por A Quo, que implica una nueva valoración de la necesidad de las condiciones del servicio, es por un lado, ignorar que ya existe la orden del galeno y por el otro, someter a una espera innecesaria a la paciente que ya tiene suficiente con el padecimiento que la aqueja.

Ahora, en su respuesta a la vinculación a este trámite nada dijo la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea sobre la referida orden médica –allegada con la demanda-, y se limitó a señalar que el servicio de enfermería solo 8 horas al día se sustento en una valoración neurológica, la cual, según se observa en plenario ocurrió el 19 de agosto de 2014, es decir, en fecha anterior a la nueva prescripción médica de 16 de enero de 2015, lo que permite concluir que el último diagnóstico y por ende el más aproximado al estado de la paciente, determinó un número superior de horas de atención domiciliaria y a eso debe estarse.

Así las cosas, lo pertinente es confirmar la sentencia de primera instancia, MODIFICANDO el numeral primero de la providencia en el entendido que la orden a la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea, es para que en el término máximo de 8 días contados a partir de la notificación de la sentencia garantice el servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria por 12 horas de lunes a sábado, en los términos expuestos por la médica Johana P. Carranza adscrita a esa entidad.

Dicha orden deberá mantenerse hasta que la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea pruebe de manera científica que las condiciones clínicas de L. P. R. R. han mejorado y ya no requiere de ese servicio en la cantidad y modalidad ordenada en esta providencia; en lo demás se confirma sin modificación la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primer grado, MODIFICANDO el numeral primero en el entendido que la orden a la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea, es para que en el término máximo de 8 días contados a partir de la notificación de la sentencia, garantice el servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria a la paciente L. P. R. R. por 12 horas de lunes a sábado, en los términos expuestos por la médica Johana P. Carranza adscrita a esa entidad.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9