Radicación Tutela n.° 90883 Óscar Muñoz Cardona PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP4239-2017 Radicación No.: 90883 Acta No. 89 Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por ÓSCAR MUÑOZ CARDONA, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ y el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE ESPINAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso 2012-80281, adelantado contra el accionante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Indicó el demandante ÓSCAR MUÑOZ CARDONA que el 26 de febrero de 2014, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Espinal (Tolima), lo condenó a 32 años de prisión por la comisión de la conducta punible de homicidio agravado; decisión que apelada fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 16 de septiembre siguiente.

Adujo que dichas decisiones se emitieron en virtud del preacuerdo que suscribió con la Fiscalía en el que aceptaba los cargos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y a cambio el ente acusador degradaba el grado de participación de autor a cómplice. Además, se acordó imponer una pena de 18 años de prisión. Refirió que las autoridades accionadas no respetaron los términos del preacuerdo, toda vez que no se le impuso la pena acordada y se utilizó el sistema de cuartos al momento de realizar la dosificación punitiva.

Indicó que no le fue posible instaurar el recurso extraordinario de casación, debido a que no cuenta con recursos económicos para ello, por lo que su único medio de defensa es la acción de tutela. Con fundamento en lo antes expuesto, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, dignidad humana y acceso a la administración de justicia y en consecuencia, que se ordene a las autoridades accionadas dar cumplimiento al preacuerdo celebrado e imponerle 18 años de prisión. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Secretaría del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué informó que en dicho despacho se adelantó el proceso 2012-80281, contra MUÑOZ CARDONA en el que el 24 de febrero de 2014, fue condenado a 32 meses de prisión en calidad de cómplice de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y se le negaron los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Indicó que el hoy accionante interpuso recurso de apelación y el 16 de septiembre siguiente, el Tribunal demandado confirmó la decisión de primera instancia; decisión contra la cual MUÑOZ CARDONA instauró el recurso extraordinario de casación, el cual fue declarado extemporáneo el 7 de noviembre del mismo año. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por ÓSCAR MUÑOZ CARDONA.

En primer término, recordará los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia de la Sala. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. A partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2.

Análisis del caso concreto. En el presente asunto, ÓSCAR MUÑOZ CARDONA cuestiona por vía de tutela la sentencia emitida el 26 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Espinal que lo condenó a 32 años de prisión, por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego en calidad de cómplice, al igual que la decisión de segunda instancia proferida el 16 de septiembre del mismo año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. Sobre el particular, advierte esta Corporación que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, pues contra la decisión de segunda instancia, se podía instaurar el recurso extraordinario de casación, posibilidad instituida por la Constitución y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal tanto de la sentencia emitida en segunda instancia, como del proceso penal en su integridad.

No resulta válido entonces, que se pretenda por esta vía subsanar la inactividad del procesado o su defensor al momento en que dicha oportunidad estuvo vigente, pues de acuerdo con las respuestas allegadas a la actuación, en auto del 7 de noviembre de 2016, la Colegiatura accionada declaró extemporáneo el recurso de casación interpuesto, debido a que no se sustentó dentro del término legal.

Entonces, si fue esa bancada la que incumplió con la carga procesal que le correspondía, mal puede por este medio criticar su propia actuación, pues al respecto ha sido enfática la jurisprudencia nacional en señalar que «(…) las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso(…)».

Con tal derrotero se concluye que el accionante sí tuvo a su alcance el mecanismo de corrección propio del proceso ordinario penal, pero no hizo uso de aquel, lo cual torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, porque se ha decantado de vieja data que « para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.» (T – 578 de 2010) Además, la censura del actor se centra en cuestiones que fueron tratadas por los funcionarios demandados, en el marco del proceso penal seguido en su contra, escenario donde tuvo la oportunidad de controvertir los elementos de prueba que sustentaron la acusación, lo que evidencia que pretende convertir la tutela en un recurso ordinario, al insistir en puntos que ya fueron resueltos por los jueces de conocimiento.

De accederse a las pretensiones del libelista, ese proceder implicaría que el juez constitucional se aleje de su rol garante de los derechos fundamentales y así, que entre a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria, situación que le está vedada, pues debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que quien fue vencido en juicio pueda tener respecto a los razonables criterios expuestos por la justicia ordinaria.

En efecto, en la providencia emitida el 16 de septiembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, se pronunció en los siguientes términos: Obra en el plenario un inicial preacuerdo entre el ente acusador y el procesado y su defensa, presentado el 14 de febrero de 2014, que consistía en que el imputado Oscar Muñoz Cardona aceptaba su responsabilidad por los punibles de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, a cambio de degradar la conducta de autor a cómplice y fijar como pena 18 años de prisión. No obstante, en el desarrollo de la audiencia de verificación de legalidad del preacuerdo llevada a cabo el 24 de febrero de 2014, el Fiscal luego de dar lectura al mismo, al minuto 24:26, exteriorizó que al momento de realizar la dosificación de la pena había cometido un error, motivo por el cual puntualizó el preacuerdo en los siguientes términos: Señor Juez, si bien en el preacuerdo suscrito entre el Fiscal, el imputado y su defensora, en su momento se hizo una dosificación respecto de la pena, quiero dejar constancia que el suscrito Fiscal cometió un error respecto a la dosificación de la misma, quiero hacer la observación más porque en este momento es donde se hace, que el término del preacuerdo consiste en que el señor Oscar Muñoz Cardona acepta que cometió el delito de homicidio agravado en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, pero se degrada la conducta a cómplice, esos son los términos de este preacuerdo en esta oportunidad no se hace una dosificación respecto de la pena, sino que se deja al señor Juez que se mueva entre los respectivos cuartos de movilidad y, sea el Juez de Conocimiento el que de la pena a imponer.

(Resaltado de la Sala). Una vez establecidos los términos del preacuerdo, el Juez de instancia procedió a verificar su legalidad, para lo cual solicitó a la defensora se sirviera indicar si el preacuerdo leído por el Fiscal con las variables introducidas, era el mismo que se había firmado; ante dicha solicitud la apoderada judicial declaró que al implicado se le había informado que en el preacuerdo no se pactaría pena, y que esta sería fijada por el Juez, como también se le anunció que el quantum de la pena sería alto, teniendo en cuenta que se trataba de un homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, con circunstancias de mayor punibilidad, ante lo cual, el señor Muñoz Cardona manifestó estar de acuerdo.

De igual forma, el a quo le consultó al procesado si estaba de acuerdo con los términos pactados, quien señaló que la decisión de preacordar fue libre, espontánea y voluntaria, y que estaba conforme con las variables que se le habían introducido al acta inicialmente firmada. En atención a lo anterior, el Juez de Conocimiento aprobó el, pacto con las modificaciones realizadas, por encontrarse ajustado a la legalidad, en el cual se determinó, como único beneficio, degradar la participación en la conducta punible de autor a cómplice; la decisión del Juez que impartió aprobación al convenio entre las partes quedó en firme, al no ser recurrida por ninguna de las partes.

En ese orden de ideas, es claro que el procesado Oscar Muñoz Cardona conocía las modificaciones plasmadas al preacuerdo inicialmente firmado, es decir, sabía que el acuerdo celebrado con el ente acusador consagró como único beneficio, a cambio de la aceptación de su responsabilidad, degradar la conducta de autor a cómplice y qué la pena sería tasada por el Juez, situación que le fue comunicada por la Fiscalía y explicada por su defensor en la mentada audiencia, y respecto de lo cual existió pronunciamiento en su presencia. De igual manera, se hace imperioso resaltar, que si el implicado no estaba de acuerdo con dicha modificación, debió manifestarlo en la oportunidad procesal establecida para ello, esto es, al momento en que el Juez le pidió su anuencia con lo estipulado con el Fiscal y mencionado por ese funcionario en la audiencia, ya que después de su aceptación, se tornaría irretractable; cabía, entonces que se dictara sentencia, pues su conformidad ya había quedado establecida en debida forma por el fallador. […] No son, pues, necesarias otras disquisiciones para dejar sentado que el preacuerdo alcanzado entre la fiscalía, la defensa y el procesado, sustentado en debida forma ante el juez, quien verificó el conocimiento que el encartado tenía de los términos en que fue realizado el pacto y que este fue alcanzado voluntariamente por éste, es decir, sin ninguna coacción, ningún camino distinto existía a la impartición de su aprobación. Muñoz Cardona no ha alegado en ningún momento que su consentimiento estuviera viciado por coacción o error, estuvo asistido de todas las garantías procesales y, en particular, se protegió su derecho de defensa, dado que tuvo representante judicial en todas las etapas procesales surtidas hasta el momento y él mismo ha podido impugnar las decisiones que lo afectan.

Por lo tanto, puede decirse, sin temor a errar, que su alegación es una mera retractación de su voluntad, la cual no es admisible a esta altura procesal. Adicionalmente, la Corporación en mención, revisó el proceso de dosificación punitiva efectuado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Espinal y determinó que dicho despacho erró al realizar la dosimetría, pues no tuvo en cuenta «el aumento de pena dispuesto por la Ley 890 de 2004 para el tipo penal del homicidio agravado; ni aplicó lo dispuesto en el inciso 3° del art. 30 del Código Penal, el cual prevé para el cómplice, una disminución de 1/6 parte a la mitad y no como erróneamente fue aplicado por el a quo de ¼ parte a la mitad », pero en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, no era posible aumentar la pena impuesta a MUÑOZ CARDONA.

Así las cosas, no se evidencia la irregularidad demandada por el accionante, a quien debe recordársele que este mecanismo constitucional, no puede ser invocado a manera de tercera instancia como aquí lo pretende, solo por cuanto su tesis (que es la misma expuesta en esta tutela) ya fue derrotada al interior del proceso penal. Tampoco se desprende de la providencia analizada, la existencia de una vía de hecho que habilite la procedencia del amparo tutelar, ya que, a partir de lo denotado líneas atrás, no se observa que las autoridades accionadas hubiesen incurrido en un actuar negligente, arbitrario o transgresor de derechos, todo lo cual aunado con la falta del requisito de subsidiariedad, da al traste con las pretensiones de la demanda.

Además, en asuntos como el que hoy es objeto de estudio, estima el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, que la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente.

Al respecto señaló: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional.

Así las cosas, el demandante desechó la oportunidad de acudir al recurso extraordinario previsto a su favor y no puede pretender suplirlo por vía del amparo constitucional, pues no es esa su finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para negar el amparo constitucional demandado.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 43 y ss de la actuación. Con la respuesta allegó copia de las providencias de primera y segunda instancia. � Ibídem. � Folio 44 de la actuación. � C.C. C-279/13. � Decisión obrante a folio 46 y ss de la actuación. 16