CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela segunda instancia Radicación No. 72719 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP4238-2014 Radicación n° 72719 Acta No. 096 Bogotá, D.C., tres (03) de abril de dos mil catorce (2014).

VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la ciudadana MARTHA LUCIA GIRALDO VILLANO, contra la decisión proferida el 24 de enero de 2014, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana y derechos de las víctimas, presuntamente conculcados por los Juzgados Diecisiete Penal Municipal con Función Control de Garantías y Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad.

Se hizo extensiva a los Juzgados Octavo Penal Municipal con Función Control de Garantías y Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, así como a los sujetos procesales e intervinientes dentro del radicado 2006-00009 que conoce él último despacho referenciado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte de este trámite constitucional se pudo establecer que por hechos acaecidos el 11 de marzo de 2006, relacionados con la muerte violenta del señor JOSE ORLANDO GIRALDO BARRERA, padre de la accionante, la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado imputó a LUIS FRANCISCO GÁLVIS SEPÚLVEDA, WILLIAM FABIAN MOSQUERA DELGADO, CRISTIAN DANIEL DELGADO CUASQUER, EDUARDO FIDEL ANGARITA SANTIAGO, JHON JAIRO QUIJANO SÁNCHEZ, CARLOS ENRIQUE MARTÍNEZ DÍAZ y MANUEL ARTURO PABÓN JAIMES los delitos de homicidio agravado y ocultamiento, alteración o destrucción de elementos materiales de prueba, cargos que no fueron aceptados por los procesados, en la misma oportunidad se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 2.

El 2 de septiembre de 2009, la Fiscalía Treinta y ocho Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y D.I.H., radicó escrito de acusación en contra de los referidos ciudadanos, el cual correspondió al Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, despacho que viene adelantando el juicio oral, el cual fue instalado el 3 de marzo de 2010. 3.

Por su parte el acusado MANUEL ARTURO PABÓN JAIMES, a través de su defensor, elevó solicitud de libertad provisional argumentando que el juicio oral se había excedido del plazo razonable, la cual correspondió al Juzgado Octavo Penal Municipal con Función Control de Garantías de Cali, que mediante decisión de fecha 12 de abril de 2013, denegó la aspiración, providencia que fue impugnada y finalmente revocada el 6 de junio de 2013 por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de esa ciudad.

(fl. 41) 4. Igual petición elevaron posteriormente los defensores de los acusados LUIS FRANCISCO GÁLVIS SEPÚLVEDA, WILLIAM FABIAN MOSQUERA DELGADO, CRISTIAN DANIEL DELGADO CUASQUER, EDUARDO FIDEL ANGARITA SANTIAGO, JHON JAIRO QUIJANO SÁNCHEZ y CARLOS ENRIQUE MARTÍNEZ DÍAZ, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función Control de Garantías de Cali, que mediante providencias de fecha 20 de septiembre y 02 de octubre de 2013, otorgó el beneficio liberatorio a los acusados, decisiones que no fueron objeto de recursos.

(fl.60) 5. Debido a que MARTHA LUCIA GIRALDO VILLANO, en su calidad de víctima, no está de acuerdo con las decisiones liberatorias, pues afirma que la Ley 906 de 2004, no consagra un término para otorgar la libertad provisional una vez iniciado el juicio y además que no fue citada a ninguna de las audiencias programadas para tal fin, acude al juez de tutela para que se le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho de las víctimas entre otros, y en consecuencia se deje sin efecto las libertades ordenadas a favor de los procesados: Es de anotar, que por no haber sido convocada debidamente las víctimas, la suscrita solo conoció de estas decisiones y su contenido hasta mediados del mes de octubre de 2013, cuando obtuve copia de algunas de ellas, sin que a la fecha haya logrado obtener la totalidad de las mismas… En el caso que nos ocupa encontramos que la suscrita a través de apoderada fue reconocida judicialmente como víctima de la actuación penal.

Tanto mi dirección de ubicación como la de mi abogada son ampliamente conocidas por los sujetos procesales. Al realizar varias audiencias de solicitud de libertad sin que en nuestra condición de intervinientes especiales hayamos sido convocadas, claramente demuestra el interés de evitar nuestra presencia… Ha llamado la atención a la suscrita, que excepto la diligencia que cursó el 5 de junio ante el Juzgado 8º Penal Municipal con Función Control de Garantías, todas fueron surtidas ante el Juzgado 17 penal de garantías… Consecuencia de lo anterior, se dejen sin efecto las decisiones que favorecieron con el derecho a la libertad a los acusados.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela, ordenó vincular a las autoridades judiciales accionadas y a los terceros que pudieran tener interés en la decisión que ponga fin al trámite de amparo. Durante el traslado ofrecieron respuesta: 2. El doctor JAIRO GUTIÉRREZ BONILLA, Juez Octavo Penal Municipal con Función Control de Garantías de Cali, señaló que mediante decisión calendada 12 de abril de 2013, denegó el beneficio liberatorio de tipo provisional invocado por el acusado MANUEL ARTURO PABÓN JAIMES, con fundamento en que el término plazo razonable no está consagrado en el artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, como causal de libertad y «que si bien el juicio oral se inició hace tres años y no había sido posible su culminación, también lo es que se está frente a una caso de alta complejidad por las numerosas probanzas de parte y parte, el número de acusados que son en total, siete y la naturaleza del hecho punible imputado.» En cuanto a la citación de la víctima no ofreció información precisa, por no contar con la carpeta.

Adjunto copia del acta y el c.d. contentivo de la decisión. 3. El doctor JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ, Juez Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de Cali, se opuso a la prosperidad de la acción por considerar que la decisión mediante la cual revocó el proveído del Juzgado Octavo Penal Municipal con Función Control de Garantías de Cali, y otorgó libertad al acusado PABON JAIMES estuvo fundamento en la jurisprudencia constitucional y la doctrina constitucional sobre los derechos humanos, agregó que la citación de la víctima no tenía incidencia en la decisión de segunda instancia, como quiera que contra la misma no procedía recurso alguno, al respecto precisó: Limitarse simplemente a afirmar como lo hace el accionante, que la Ley 906 de 2004, no consagra un término para otorgar la libertad provisional una vez iniciado el juicio oral y que por lo tanto la decisión tomada por este Despacho es una vía de hecho, es tener una visión muy pobre y limitada del derecho, es desconocer y echar por la borda los innumerables precedentes jurisprudenciales tanto de los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos como de nuestra propia Corte Constitucional sobre el tema, es sobreponer lo formal sobre lo sustancial, es aprovechar infamemente un vacío legislativo para justificar el atropello de varios derechos fundamentales muy caros al ser humano tales como la libertad, el debido proceso y la presunción de inocencia… Una audiencia oral dentro de un sistema acusatorio, que dure más de tres años y medio (40) meses, rompe cualquier concepto sobre lo que se entiende por plazo razonable por más complejo que sea el asunto.

Adjunto copia del audio contentiva de la decisión. 4. Por su parte el doctor JULÍAN ANDRÉS DURÁN PUENTES, Juez Coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales de Cali, precisó que el reparto de las solicitudes ante los Jueces con Función Control de Garantías, se hace de forma aleatoria, conforme el Sistema de Gestión Justicia Siglo XXI, agregó que no es cierto que las solicitudes de libertad elevadas al interior del proceso penal cuestionado, hayan sido asignadas únicamente al Juzgado 17 Penal Municipal de acuerdo al registro que relaciona.

No obstante lo anterior, aseguró que elevaría petición a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de esa ciudad para la respectiva auditoría. Allegó copia de las citaciones enviadas para la celebración de las audiencias de libertad provisional cuestionadas. 5. También se pronunció el doctor RUBEN DARIO PLAZAS HERRERA, Juez Diecisiete Penal Municipal con Función Control de Garantías, destacó que correspondió las solicitudes de libertad por vencimiento de términos elevadas por los señores LUIS FRANCISCO GÁLVIS SEPÚLVEDA, WILLIAM FABIAN MOSQUERA DELGADO, CRISTIAN DANIEL DELGADO CUASQUER, EDUARDO FIDEL ANGARITA SANTIAGO, JHON JAIRO QUIJANO SÁNCHEZ y CARLOS ENRIQUE MARTÍNEZ DÍAZ, las cuales fueron resueltas en forma favorable en audiencias de fecha 20 de septiembre y 02 de octubre de 2013.

En cuanto a la citación a la víctima señaló: al momento de programar y convocar a las partes para el debate que motivó la decisión interlocutoria ahora cuestionada, éste despacho se ocupó de convocar a quienes fueron relacionadas por los sujetos procesales, dejando saber como información adicional que quien aparecía o fungía como apoderado de las víctimas, se hizo presente en la secretaria del despacho, con el fin de dejar saber que ya no tenía poder para actuar, no obstante, al despacho no se allegó comunicado alguno en donde se hiciera referencia al nuevo o la nueva apoderada de las víctimas dentro de la acción penal seguida contra los ciudadanos ya mencionados. 6.

Finalmente se pronunció el doctor IVAN DARIO DÍAZ NARANJO, en su calidad de apoderado judicial de los señores MANUEL ARTURO PABÓN JAIMES, EDUARDO FIDEL ANGARITA SANTIAGO, LUIS FRANCISCO GALVIZ SEPULVEDA, WILLIAM FABÍAN MOSQUERA DELGADO, CRISTIAN DANIEL DELGADO CUASQUER y JHON JAIRO QUIJANO SÁNCHEZ quien se opuso a la prosperidad de la acción, al advertir que está ausente el principio de inmediatez, respecto de la primera petición de libertad la cual quedó ejecutoriada el 6 de junio de 2013, además que contra la decisión de segundo grado no procedía recurso alguno, que hiciera indispensable la presencia de la víctima.

Respecto de la libertad de los demás procesados, consideró que también las decisiones proferidas fueron razonables: Y es que es verdad, es inadmisible para el estado jurídico de las cosas, que hoy día, después que los procesados permanecieron por más de cuatro años privados de su libertad, y que se les haya excarcelado con un periodo mayor a los cinco meses, en la actualidad se les venga a tildar como corruptas e ilícitas a las decisiones de los jueces y de los sistemas de reparto ocurridos en los centros de servicios judiciales, por las cuales lograron recobrar su libertad.

En este orden de ideas debemos igualmente afirmar que la supuesta falta de notificación a las víctimas, que según la accionante ocurrió, pero que a este censor no le consta, no puede ser atribuible a los vinculados en el presente trámite, por lo tanto no se les puede vulnerar su derecho fundamental a la libertad y dignidad humana, pues en el caso que aquella no haya existido fue un error menor por parte del centro de servicios judiciales pero nunca a los reos, que además recordemos son la parte más débil en un proceso penal.

En otras palabras lo que hicimos fue solicitarle al centro de servicios judiciales, se nos asignara un juez de garantías competente para exponerles nuestro concepto acerca de la violación del plazo razonable en que habían incurrido las autoridades judiciales y administrativas en el juzgamiento de estos ciudadanos y aquellos jueces en primera instancia para unos y segunda instancia para otros decidieron darnos la razón. Razón que a la postre el día de hoy, pretende quien se dice víctima quitárnosla a través de una acción por fuera del contentivo ordinario y donde no podemos defendernos en debida forma, pues recuérdese que escasamente se me notificó de la admisión de la tutela, otorgándome un término tan pobre de tan solo 4 horas para contestarla.

Amén de lo anterior, tenemos que ambos casos siempre en todas las audiencias se contó con la presencia de nuestro contendor natural, el Fiscal General de la Nación, a través de su delegada SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al no advertir en las actuaciones de las autoridades demandadas vías de hecho que ameritaran la intervención del juez de tutela, negó el amparo solicitado.

Agregó que la accionante cuenta con otros medios de defensa, esto es acudir al Juez Control de Garantías y solicitar la revocatoria de la libertad de los procesados, con fundamento en la facultad que ostenta para pedir medida de aseguramiento. Finalmente destacó que el tema ventilado por la accionante no resulta de relevancia constitucional, pues lo discutido en las diligencias que otorgaron libertad a los procesados, es un derecho que tienen y no afecta en sí los derechos de las víctimas, toda vez que el proceso penal continúa, garantizándoles derechos a la verdad, justicia y reparación. IMPUGNACIÓN: MARTHA LUCIA GIRALDO VILLANO, al momento de notificarse de la decisión del Tribunal, manifestó su deseo de impugnarla, sin señalar los fundamentos de su inconformidad, circunstancia que atendiendo la informalidad que caracteriza la acción de amparo no es óbice para que la Sala se pronuncie.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho «ahora denominadas causales de procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales», (CC T-125/12), bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Como la solicitud de amparo interpuesta por MARTHA LUCIA GIRALDO VILLANO se orienta a cuestionar las decisiones judiciales que otorgaron libertad provisional a los procesados MANUEL ARTURO PABÓN JAIMES, EDUARDO FIDEL ANGARITA SANTIAGO, LUIS FRANCISCO GALVIZ SEPULVEDA, WILLIAM FABÍAN MOSQUERA DELGADO, CRISTIAN DANIEL DELGADO CUASQUER, JHON JAIRO QUIJANO SÁNCHEZ y CARLOS ENRIQUE MARIN, dentro de la acción penal que se les adelanta por el delito homicidio agravado; así como los actos de citación a la víctimas en las referidas audiencias, se debe decir que esta acción constitucional tiene un carácter subsidiario y residual con la significación que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: « Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.» El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación y el juicio, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 4.

Así, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera al arbitrio habrán de reemplazarse puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo. 5.

La excepcionalidad del amparo constitucional cuando se cuestionan decisiones judiciales. 5.1. El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio. 5.2.

Cuando lo cuestionado es una providencia judicial, es preciso analizar tanto la presencia del otro mecanismo de defensa y su idoneidad, como las causales de procedibilidad de la acción. Ello porque, con el fin de respetar la autonomía judicial, no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica, el amparo constitucional tiene carácter excepcional.

En efecto, la tutela no fue instituida como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. Sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.

La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, (CC C-590/05 y T-950/06) ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela. 6.

Revisada la información que hace parte de este trámite constitucional, de entrada se advierte que la Sala confirmará el fallo impugnado, toda vez que la accionante MARTHA LUCIA GIRALDO VILLANO, no logra demostrar de qué manera se le están vulnerando las garantías fundamentales que pretende proteja el juez de tutela. Lo anterior, toda vez que si bien no existe evidencia de la citación efectiva a la víctima para comparecer a las diferentes audiencias que resolvieron libertad provisional a los procesados, también resulta claro que las decisiones fueron proferidas en presencia del funcionario encargado de la persecución penal, quien tuvo la oportunidad de oponerse, además de haberse discutido los argumentos que en sede de amparo propone GIRALDO VILLANO, esto es lo relativo al « plazo razonable como fundamento para solicitar la libertad después de iniciado el juicio oral». 7.

En efecto, escuchadas las decisiones que otorgaron el beneficio liberatorio provisional, se aprecia que los funcionarios accionados previo el estudio de la carpeta contentiva de la actuación penal, la jurisprudencia nacional e internacional aplicable al caso, en forma clara, razonable, señalaron los fundamentos que permitían acceder a las pretensiones de los procesados, al considerar inadmisible las excusas presentadas por la Fiscalía para la prolongación del juicio por más de cuatro años, las cuales se escapaban de la voluntad de los acusados. 8.

Así las cosas, en el asunto objeto de estudio, la no citación de MARTHA LUCIA GIRALDO VILLANO o su representante, en las audiencias cuestionadas, no tuvo incidencia alguna para invalidar su trámite, pues finalmente, se trató del derecho a la libertad atinente a los procesados, cuya concesión no puede asumirse como trasgresión a los derechos de las víctimas, más aún cuando no existe una decisión de fondo que demuestre la responsabilidad de los acusados.

Además los derechos de las víctimas a participar dentro del proceso penal para lograr el restablecimiento de sus derechos, debe hacerse de conformidad con la Constitución y la Ley, sin que la víctima o el perjudicado puedan desplazar a la Fiscalía o al Juez en el cumplimiento de sus funciones constitucionales, y sin que su participación transforme el proceso penal en un instrumento de retaliación o venganza contra el procesado. 9.

De otra parte, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela « Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 « Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso: « La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante».” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.

Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por la accionante resulta aún más improcedente porque de los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que el proceso penal que cursa contra MANUEL ARTURO PABÓN JAIMES, EDUARDO FIDEL ANGARITA SANTIAGO, LUIS FRANCISCO GALVIZ SEPULVEDA, WILLIAM FABÍAN MOSQUERA DELGADO, CRISTIAN DANIEL DELGADO CUASQUER, JHON JAIRO QUIJANO SÁNCHEZ y CARLOS ENRIQUE MARIN, por el presunto delito de homicidio agravado se encuentra pendiente de finalizar el juicio oral, estadio procesal natural e ideal, para que la victima ejerza sus derechos y lograr la verdad, justicia y reparación, además en el evento de resultar adversa la decisión conclusiva, puede hacer uso de los recursos que le ofrece el legislador. 11.

En este punto, la Sala reitera que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión impugnada. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO A continuación, me permito consignar las razones que motivan el salvamento de mi voto respecto del fallo de tutela de segunda instancia proferido dentro del presente asunto.

Comparto el criterio de la decisión mayoritaria, sobre la improcedencia de la acción de amparo para dejar sin efectos las decisiones que otorgaron la libertad a las personas procesadas en la actuación en la cual la accionante funge como víctima, por cuanto, efectivamente, no están dados los presupuestos necesarios para la configuración del defecto procedimental absoluto, de conformidad con lo ampliamente reiterado por la Corte Constitucional: La jurisprudencia constitucional ha precisado que, para que sea procedente la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto procedimental, deberán concurrir los siguientes elementos: “(i) (Q)ue no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;

(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales.

(Sentencia T – 620 de 2013. Negrilla fuera del texto original). Sin embargo, respetuosamente considero que el análisis del presente asunto no debía limitarse a las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, sino abordarse a la luz de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, estos sí vulnerados, y respecto de los cuales resulta viable la protección constitucional.

De igual forma, los argumentos relativos a la existencia de otro medio de defensa judicial y la imposibilidad del juez de tutela de intervenir en procesos en curso, son solamente válidos desde la perspectiva del amparo frente a decisiones jurisdiccionales; pero resultan insuficientes si se tiene en cuenta que la conculcación de las mencionadas garantías de orden superior no se presenta por causa de dichas providencias, sino en atención a que la víctima no fue citada a ninguna de las audiencias preliminares en las que los acusados solicitaron y obtuvieron su libertad.

Me aparto de las razones que fundamentan el fallo, según las cuales, aunque no se citó a la accionante a dichas diligencias, « las decisiones fueron proferidas en presencia del funcionario encargado de la persecución penal, quien tuvo la oportunidad de oponerse », y la omisión de convocarla es intrascendente porque lo allí debatido fue « el derecho a la libertad atinente a los procesados, cuya concesión no puede asumirse como transgresión a los derechos de las víctimas, más aun cuando no existe decisión de fondo que demuestre la responsabilidad de los procesados ».

Lo anterior desconoce la jurisprudencia constitucional según la cual las víctimas tienen, entre otros, derecho a participar en todas las fases de la actuación penal (Sentencias C – 209 de 2007, C – 260 y C – 651 de 2011, entre otras); y de manera más específica aún, la emitida por la Sala de Casación Penal, sobre la obligación de citarla a todas las audiencias, como presupuesto evidente para habilitar su intervención (CSJ AP, 22 Ago 2008, Rad. 30280 y CSJ AP, 18 Jun 2010, Rad. 33642).

Adicionalmente, una decisión como la adoptada por la mayoría, soslaya las especiales características que tiene la víctima como interviniente especial, cuyos derechos a acceder a la administración de justicia y al debido proceso se ejercen autónomamente, y en cuyo disfrute y garantía, por ser prerrogativas personalísimas, no puede ser suplantada por el ente acusador.

Más grave aún, con la providencia de la cual me aparto, se abre la puerta para que en lo sucesivo, las autoridades judiciales omitan, intencionalmente o por descuido, la convocatoria de la víctima a cualquier clase de audiencia; pues dicha irregularidad quedaría subsanada siempre que el representante de la Fiscalía concurra a la diligencia. Por los razonamientos precedentes, considero que la sentencia de primer grado debía revocarse, para en su lugar conceder el amparo de las garantías constitucionales previamente aludidas.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Fecha ut supra. PAGE 24