CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 78.820 Impugnación Diego Alexander Marles Orozco CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP4234-2015 Radicación 78.820 Aprobada Acta No. 128 Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por el apoderado judicial de DIEGO ALEXANDER MARLES OROZCO contra el fallo proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN el 26 de febrero del presente año, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela formulada contra los JUZGADOS TERCERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de esa ciudad y PENAL DEL CIRCUITO de Puerto Tejada (Cauca), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante sentencia del 29 de agosto de 2013, el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada condenó a DIEGO ALEXANDER MARLES OROZCO a la pena de 84 meses de prisión, por la comisión del delito de tráfico de estupefacientes. En firme esa determinación, fue remitido el expediente a los jueces de ejecución de penas, correspondiendo la vigilancia de la sanción impuesta al despacho Tercero de esa especialidad con sede en Popayán. Ante ese funcionario, solicitó la concesión de la prisión domiciliaria, invocando la aplicación por favorabilidad, de las condiciones contenidas en el artículo 38B del Código Penal modificado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, sin aplicar a su petición, la reforma que introdujo esa Ley al artículo 68A del Código Penal, también en respeto de la garantía de favorabilidad.

Mediante auto del 22 de abril de 2014 el Juzgado de Ejecución de Penas de Descongestión de Popayán le negó el beneficio, pues no cumplía los requisitos exigidos por la Ley 1709 de 2014 para la concesión del mismo, y atendiendo a lo expuesto por la Sala de Casación Penal en providencia CSJ SP, 12 de marzo de 2014, Rad. 42.623, no era factible la aplicación de una lex tertia más favorable a sus intereses.

Esa determinación fue apelada, pero el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, mediante auto del 26 de enero de 2015 la confirmó. Acude ahora MARLES OROZCO a la extraordinaria vía de tutela a través de apoderado judicial. Critica las providencias mediante las cuales los funcionarios demandados le negaron la concesión de la prisión domiciliaria, tras estimar que incurrieron en vías de hecho.

Lo anterior, pues estima que cumple las condiciones contenidas en el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, dentro de las que si bien se cuenta la restricción de beneficios a quienes hayan sido condenados por los delitos señalados en el artículo 68A del Código Penal, ésta debe aplicarse no con las modificaciones introducidas por la reforma del 2014, sino como se encontraba vigente para la fecha de los hechos – 4 de abril de 2013 –, cuando no existía prohibición para que los sancionados, como él, por el delito de tráfico de estupefacientes fueran cobijados con tal medida.

Ello porque contrario al precedente jurisprudencial invocado por las autoridades demandadas, impera el principio de favorabilidad en este asunto, haciéndose viable la conjugación de normas favorables bajo el criterio de una lex tertia, como así lo expresó la Corte en la decisión CSJ SP, 27 de agosto de 2007, Rad. 23.272. Pide en consecuencia el amparo de las garantías que le fueron vulneradas y de contera, que se ordene a las autoridades accionadas que le concedan la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria.

EL FALLO IMPUGNADO Luego de traer a colación los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, estimó el Tribunal A Quo que estos no se hallaban reunidos en el caso concreto, pues no advirtió algún perjuicio irremediable que habilitara la procedencia del amparo y además, las decisiones controvertidas fueron emitidas bajo un criterio razonable, sustentado en el criterio vigente de la Sala de Casación Penal, mediante el cual se determinó que «no es una persona apta para convivir bajo el mismo techo de sus hijos, pues no sería ese un mensaje positivo para ellos».

Por tales razones, negó el amparo constitucional invocado. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el apoderado judicial de DIEGO ALEXANDER MARLES OROZCO, sin argumentos adicionales a los expuestos en el libelo primigenio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por el defensor de DIEGO ALEXANDER MARLES OROZCO, contra el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. En primer término, es preciso recordar los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, ya explicados in extenso por la jurisprudencia de esta Corporación. 1.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales, involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).

Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en precedencia. 2. Análisis del caso concreto. Acomete el defensor de DIEGO ALEXANDER MARLES OROZCO por la extraordinaria vía de tutela, acusando la vulneración de sus derechos fundamentales, con la emisión de las providencias mediante las cuales los jueces encargados de vigilar su condena le negaron el beneficio de la prisión domiciliaria.

Empero, es claro para la Sala que si bien acude a esta sede alegando una presunta vulneración a sus derechos fundamentales, no demuestra la evidente relevancia constitucional que pudiera tener el caso o la vía de hecho que se haya configurado con la emisión de las decisiones cuestionadas. Lo anterior, como quiera que bajo un razonable criterio, los jueces de ejecución de penas determinaron aplicar a su caso el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014, por ser más beneficiosa en lo que respecta al tope de la pena que le fue impuesta (que sea inferior a ocho años de prisión), frente a la normatividad anterior (que sea menos a cinco años de prisión).

Pero al aplicar el artículo 38B del Código Penal, debían hacerlo de manera íntegra y no mediante la escogencia de los aspectos más favorables de la norma vigente y la derogada, pues habrían modificado las exigencias contenidas en la disposición citada respecto del instituto de la prisión domiciliaria, creando una tercera ley, cuestión vedada al juez, porque entraría a suplir al Congreso en su función legislativa, como lo explicó la Sala en providencia CSJ AP782 – 2014: …el celo por la integridad del ordenamiento jurídico, puede decirse que es el faro que guía la conjunción favorable de normas sucedidas en el tiempo, y sentada así esta precisión, debe la Sala aclarar algunos aspectos que propicia el libelista, cuando asegura que “se ha roto el prejuicio del juez legislador”, ya que en parte alguna de las orientaciones dadas por la jurisprudencia se ha incitado a invadir la órbita de competencia del hacedor de la Ley más allá de lo que sus lineamientos han dispuesto al reconocer la fuerza normativa de la doctrina judicial a través de los principios y reglas jurídicas que crea en su función de interpretar la ley (Corte Constitucional, Sentencia C-836 del 9 de mayo de 2001) Bajo estas premisas, deviene improcedente la propuesta formulada por el togado para que por la vía de la favorabilidad se acceda a otorgársele a su representada la detención preventiva domiciliaria con base en el artículo 23 de la nueva ley 1709 de 2014 que extendió el beneficio a las conductas punibles cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos y simultáneamente se aplique el modificado artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que no restringe el subrogado, como lo hace el artículo 23 citado a delitos como el Concierto para Delinquir agravado.

Lo anterior, ni más ni menos, significa que se confeccione una tercera norma que prevea unos requisitos para la prisión domiciliaria de una manera distinta a como el instituto fue concebido por el legislador del 2000 y a como lo define la ley actual, desarticulando y desintegrando su formulación legal. Además, la providencia traída a colación por el libelista no es similar al caso que concita la atención de la Corte, pues allí no se trató de la aplicación de una tercera ley para conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, sino frente al proceso de individualización de la pena en el delito de peculado por apropiación. De todas maneras, en la decisión CSJ SP, 27 de agosto de 2007, Rad. 23.272 citada por el accionante, no se admitió la posibilidad de aplicar una mixtura de los aspectos favorables de dos normas a un caso concreto.

En aquella oportunidad dijo la Corte que: Ahora bien, es incuestionable que el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso, tal como se deduce de su expresa consagración constitucional en el inciso 2º del artículo 29 de la Carta. Pero ello, no conlleva a dejar de lado que su reconocimiento, por ser un problema de aplicación de la ley y no de producción legislativa, debe estar siempre dentro de los límites de la legalidad, al punto que, en el caso de las penas, aunque es posible que en el proceso de su individualización se tomen segmentos de uno u otro estatuto para que se imponga independientemente la más favorable, esa combinación, como lo admite el demandante, no permite la transformación de la identidad y sentido jurídicos del precepto de que se trata, y menos que se desconozca o transforme la consecuencia jurídica para un determinado supuesto de hecho que exige su aplicación, pues so pretexto de una favorabilidad sin cortapisas, el juez no puede convertirse en legislador.

(Todos los resaltados fuera de texto). Entonces, cuando de un mismo instituto jurídico se trata, no es acertado que se pretenda aplicar las disposiciones más favorables de la norma anterior y la vigente, pues se correría el riesgo de transformar el sentido de dicho instituto, invadiendo en tal escenario, la esfera de competencia del Congreso como hacedor de la ley.

Ese fue el raciocinio aplicado por los jueces demandados al resolver, desfavorablemente a sus intereses, la solicitud de prisión domiciliaria elevada por MARLES OROZCO, atendiendo al criterio vigente de esta Corporación (CSJ AP782 – 2014 y CSJ SP2998 – 2014) relativo a la imposibilidad de aplicar una lex tertia por favorabilidad, para la concesión del referido subrogado.

Debe acotar la Corte, que no se observa afectación alguna del debido proceso y las garantías del accionante, máxime, que su pretensión es reabrir una discusión que ya feneció en las instancias correspondientes y tampoco se constata, verificada la actuación, que exista una vía de hecho que posibilite la procedencia del amparo constitucional, pues lo que expone en esta excepcional sede son elucubraciones subjetivas de lo acaecido y controvertido ante los jueces de ejecución de penas.

Pero evidencia la Sala que los funcionarios demandados propendieron siempre por el respeto de las garantías del demandante. En conclusión, se descarta la vía de hecho alegada por el defensor de DIEGO ALEXANDER MARLES OROZCO, pues lo cierto es que no aparece acreditada la conculcación de alguna garantía fundamental, evidenciándose más que lo pretendido por él es convertir la tutela en una nueva instancia con la cual pretende revivir etapas que ya fenecieron.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Quien asumió la vigilancia de la condena en virtud de medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura, despacho posteriormente suprimido por esa Corporación. � Ibídem. 1 17 _1139985127.doc