CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 78.709 Impugnación José Arnulfo Mesa Rojo como agente oficioso de Otilia de Jesús Mesa Rojo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP4232-2015 Radicación No. 78.709 Acta No. 128 Bogotá D. C., catorce (14) de abril de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido el 23 de febrero de 2015 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual concedió las pretensiones de la acción de tutela formulada por el agente oficioso de OTILIA DE JESÚS MESA ROJO contra la citada entidad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, en el fallo de primer grado así: Refiere el accionante que su progenitora se encuentra afiliada al régimen contributivo de salud a través de la EPS DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y presenta diagnóstico de “leucemia linfocítica crónica” desde el año 2008, por lo que lleva de tratamiento y control por Hematología en el Hospital Pablo Tobón Uribe.
Manifiesta que desde el mes de octubre del año 2014 le fue ordenado por el especialista tratante el medicamento “Apixaban 5mg. Tableta”, mismo que le fue negado por el Comité Técnico Científico de la entidad demanda (sic) el 6 de enero de la presente anualidad, con el argumento de que debía agotar los medicamentos del acuerdo, sin tener en cuenta que ni ella ni su grupo familiar están en capacidad de costear la droga en mención, pues su madre depende económicamente de él que percibe una pensión de $1.4000.000 (sic) y distribuye los gastos del hogar en el sustento de otras 4 personas, además de los gastos de transporte que debe hacer para trasladar a la afectada a citas y quimioterapias.
Solicita por lo expuesto, el amparo de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordene a la entidad demanda que autorice y entregue el medicamento “Apixaban 5mg. Tabletas” que requiere su señora madre y se le brinde además el tratamiento integral que requiera en razón de su patología. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín concedió el amparo constitucional deprecado por el agente oficioso de OTILIA DE JESÚS MESA ROJO, en razón a que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales decantados por la Corte Constitucional en punto de la garantía del derecho fundamental a la salud, en este caso, resultaba evidente la grave situación de la citada afectada, pues, teniendo en cuenta su edad -63 años- y la enfermedad que le fue diagnosticada -cáncer-, resultaba evidente, la urgencia en la prestación de la atención en salud requerida, esto es, el suministro de los medicamentos ordenados por el médico tratante.
En consecuencia, la primera instancia tuteló los derechos fundamentales de OTILIA DE JESÚS, ordenando: (…) al (sic) Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho horas (48) horas, siguientes a la notificación del fallo, proceda a autorizar y suministrar la medicina denominada “Apixaban 5mg. Tableta”, así como las atenciones que requiere de conformidad con las órdenes emanadas del galeno tratante y el tratamiento integral que de las mismas se derive, el cual incluye tanto los medicamentos como los servicios hospitalarios y especializados necesarios para el manejo y control de la enfermedad que le ha sido diagnosticada –leucemia linfocítica crónica-.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el Director de Sanidad del Ejército, presentó recurso de apelación con miras a que se revoque el proveído objeto de la alzada. En respaldo de su pretensión, insistió en señalar que el medicamento solicitado por la paciente OTILIA DE JESÚS MESA ROJO, es de aquellos no incluidos en el «Acuerdo 052 de 2013 de Medicamentos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares», motivo por el cual, su suministro está condicionado a la autorización que emita el Comité Técnico Científico, mismo que frente al caso particular, no avaló la provisión de la medicina “APIXABAN 5MG TABLETAS”, «ya que dentro del acuerdo de medicamentos hay otros con la misma molécula que deben ser agotados y dar explicación de la falta terapéutica de los mismos».
No empece lo anterior, en acápite titulado «CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA» anotó la autoridad accionada que, de acuerdo a lo ordenado por el Tribunal Superior de Medellín, se remitió oficio al Director del Hospital Militar Regional de la misma ciudad, a efecto de que le fuera suministrado a MESA ROJO el medicamento ordenado por el médico tratante, para el manejo de la patología que padece.
Anexa copia de la documentación referida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 1.
De la prestación de los servicios de salud. El artículo 49 de la Constitución, dispone que «la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado». Por lo que éste debe garantizar el acceso de todas las personas a los planes y programas de promoción, prevención y recuperación en materia de salud. La salud entonces tiene dos aristas, como servicio público esencial y como derecho, siendo ambos enfoques co-dependientes, pues vista como servicio, se encuentra a cargo del Estado y tiene como propósito «organizar, dirigir, reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las personas privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el servicio para que el derecho sea progresivamente realizable» (En ese sentido, CC T-770/01).
La prestación del servicio esencial responde a los principios de Eficiencia, Universalidad y Solidaridad, permitiendo que todas las personas accedan a él y que ello se haga de acuerdo a un adecuado manejo de los recursos de que dispone el ente estatal. Debe garantizarse además una protección integral a los usuarios del sistema, brindándoles atención de calidad, oportunidad y eficacia en los diversos tratamientos a los que accedan, todo en pro de garantizar el derecho fundamental.
Sobre la integralidad en la prestación del servicio dijo el Tribunal Constitucional en sentencias T-179/00, T-988/03, T- 568/07, T-604/08, T-136/04, T-518/06, T-657/08 y T-760/08, entre otras, que: Las personas vinculadas al Sistema General de Salud independientemente del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que las EPS les garanticen un servicio de salud adecuado, es decir, que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones de dignidad.
Además de la integralidad, la prestación del servicio debe hacerse en forma continua, es decir, que cuando haya iniciado un tratamiento, éste no pueda ser interrumpido o suspendido injustificadamente. Por tanto, es claro que la fundamentalidad del derecho a la salud se hace efectiva a partir del cumplimiento de los principios de garantía de acceso a los servicios médicos, continuidad e integralidad, mismos cuya consecución debe propenderse a partir de la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema.
Ahora bien, además de lo anterior, importante es señalar que, en tratándose del derecho fundamental a la salud, específicamente frente a la población adulta mayor, la Corte Constitucional ha señalado de manera enfática que, como sujetos de especial protección, la garantía de acceso a los servicios médicos requeridos es de «relevancia trascendental».
En este sentido, afirmó la Colegiatura: Esta Corporación ha considerado a las personas de la tercera edad como un grupo merecedor de una protección especial y reforzada, teniendo en cuenta sus condiciones de debilidad manifiesta, las cuales se encuentran vinculadas a su avanzada edad. Al respecto, la Corte ha manifestado: “Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud.
La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran ”.(Negrilla fuera de texto). En consecuencia, le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas.
Esta Corporación ha reiterado que el derecho a la vida no se limita a la existencia biológica de la persona, sino que se extiende a la posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando éstas afectan la calidad de vida del enfermo. En ese sentido, la Sentencia T-760 de 2008, expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta las características especiales de este grupo poblacional, la protección del derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental.
(Destaca la Sala). De igual forma, es preciso señalar que de manera pacífica y reiterada el Alto Tribunal Constitucional, en punto de la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro de medicamentos, exámenes o procedimientos no incluidos dentro del POS, señaló: (…) [El] criterio de la necesidad acogido por la Corte Constitucional, concretamente en la sentencia T-760 de 2008[33], adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos que, por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo poblacional al que pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran en estado de indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por parte del juez constitucional.
A ello se refirió cuando precisó que: “toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona.” De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por el médico tratante, al considerar que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.
Igualmente ha indicado que “una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con necesidad.”. Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la salud admite un mayor ámbito de protección, cuando exceda lo autorizado en los listados del POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor que haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.
(Destaca la Sala). 2. Análisis del caso concreto. En el caso que concita la atención de la Sala, acusa el agente oficioso de OTILIA DE JESÚS MESA ROJO que la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, en perjuicio de los derechos fundamentales a la salud y vida de la citada afectada, se ha negado a suministrarle el medicamento «APIXABAN 5M.
TABLETA» que le fue ordenado por el médico tratante, para atender la enfermedad de «leucemia linfocítica crónica» que le fue diagnosticada. En este sentido, consultados los elementos de convicción aportados a la foliatura, aprecia la Sala que, en efecto, la señora OTILIA DE JESÚS MESA ROJO, de 63 años de edad, padece la patología de «leucemia linfocítica crónica», misma en virtud de la cual, como muestra la solicitud de servicio signada por el médico especialista, Dr. KENNY MAURICIO GÁLVES CÀRDENAS, internista hematólogo del Hospital Pablo Tobón Uribe, le fue prescrito el medicamento «APIXABAN 5MG.
TABLETA – Cantidad Solicitada: 60 – a partir del 09 de febrero de 2015». Así mismo, milita a folios 5 a 8 de la actuación, «formulario de justificación de uso de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud» de la misma fecha, en el cual, el citado galeno especialista explicó: RESUMEN HISTORIA CLÍNICA: Paciente de 63 años de edad, antecedentes de HTA, cardiopatía dilatada FE 37% con fibrilación atrial en anticoagulación y LLC en quimioterapia de rescate quien consulta por hematuria a segundo nivel, se identifica como factor causal ITU por E. coli, antibióticoterapia dirigida con buena respuesta, por labilidad de INR se decide anticoagulación con apixaban con buena tolerancia, adecuado control glucométrico, se decide dar de alta con instrucciones y signos de alarma.
MEDICAMENTO NO POS SOLICITADO: Apixaban 5mg Tableta. Frecuencia/Duración: 5 mg, Oral, Cada 12 horas, por 30 Días. Dosis día: 10 miligramos. Cantidad:
60. EFECTO TERAPÉUTICO DESEADO: Anticoagulación, prevención de eventos embólicos. EL MEDICAMENTO NO POS ES LA MEJOR OOPCIÓN POR LAS SIGUIENTES RAZONES: Este medicamento ha demostrado que disminuye la recurrencia de eventos tromboembólicos. (…) Nota Consulta Externa – HEMATOLOGÍA ADULTO Análisis y Plan de Manejo: Paciente con leucemia linfoide crónica Binet B, en tratamiento con rituximab y bendamustine, trae TACS de revaloración intermedia que evidencian progresión de la enfermedad.
En tales condiciones, es evidente que OTILIA DE JESÚS MESA ROJO requiere para el tratamiento de la enfermedad que padece, el medicamento NO POS referido por el médico tratante, pues, aun cuando no se desconoce que existen otras medicinas del POS pertenecientes al mismo grupo terapéutico, es la denominada «APIXABAN 5MG. TABLETA» la que le reporta a la mentada paciente los beneficios médicos esperados para la prevención de eventos embólicos.
Se enfatiza, si bien la entidad accionada en el libelo impugnatorio expresó « que dentro del acuerdo de medicamentos hay otros con la misma molécula que deben ser agotados y dar explicación de la falta terapéutica de los mismos», no explicó cuáles son esos otros medicamentos que se adecúan al tratamiento de la paciente, y si éstos, en cuanto a su composición, presentan las mismas características que le permitan a la afectada evolucionar favorablemente en el tratamiento del cáncer que padece.
Contrario a ello, lo que sí se evidencia de las probanzas allegadas a la foliatura es que el galeno tratante de OTILIA DE JESÚS MESA ROJO, indicó de manera detallada la historia clínica de la afectada, y con base en ella, señaló que el medicamento NO POS prescrito era «la mejor opción» para el tratamiento de la señora, dadas las ventajas que reporta en punto de evitar «eventos tromboembólicos» que, en el caso particular de MESA ROJO, son los que deben prevenirse.
Así las cosas, como quiera que en este evento se trata de la protección del derecho fundamental a la salud de una persona sujeto de especial protección por parte del estado, que presenta un grave quebranto de salud, y requiere, según indicaciones debidamente justificadas por el médico especialista tratante, el suministro de un medicamento no incluido en el POS, la Sala, confirmará en su integridad el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno Primera Instancia. Folio 20. � Ibíd. Folios 23 – 24. � Ibíd. Folios 28 - 31. � Sentencia T-111/13. � Corte Constitucional. Sentencia T-600/2013. � Ibíd. Folio 5. � Ibíd. Folio 4. � Ibíd. Folio 5 – 8. 15 _1139985127.doc