CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 78.731 Impugnación Luis Fernando Cuesta Agudelo en representación de su hijo Darwin Esteban Cuesta Patiño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP4231-2015 Radicación No. 78.731 Acta No. 128 Bogotá D. C., catorce (14) de abril de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por LUIS FERNANDO CUESTA AGUDELO actuando en representación de su hijo DARWIN ESTEBAN CUESTA PATIÑO, frente al fallo proferido el 25 de febrero del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela propuesta contra la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO DE LA FUERZA AÉREA y el COMANDANTE DEL GRUPO DE SEGURIDAD No. 25 de esa Institución, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal A Quo de la forma en que a continuación se indica: Refiere el accionante que su hijo es bachiller egresado del Colegio Instituto Técnico Industrial en el año 2013, que para el 03 de febrero de 2014 se presentó a la Fuerza Aérea a prestar el servicio militar y 03 meses después le realizaron el juramento de bandera, siendo notificado ese mismo día del acta de compromiso que le informaba que debía prestar el servicio militar por término de 18 meses.

Que ante dicha situación, su hijo DARWIN ESTEBAN CUESTA PATIÑO en el mes de diciembre radicó una petición ante el comandante del Comando Aéreo de Combate No 2 Luis Francisco Gómez Niño, solicitando el retiro del servicio militar y la expedición de la libreta militar de primera clase, el cual fue resuelto el 27 de enero del año en curso por el TC © Miguel Pineda Fandiño, Comandante del Grupo de Seguridad No 25, informándole que al haber decidido CUESTA PATIÑO de manera voluntaria la prestación del servicio militar como soldado regular en esa entidad, se le recomendaba “seguir prestando su servicio a la patria y no continuar con la presunta actitud antijurídica”.

Aduce que se le está vulnerando el derecho a la igualdad de su hijo, toda vez que se tiene un caso con los mismos hechos, en donde un soldado bachiller del mismo contingente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, tuteló los derechos invocados y en consecuencia ordenó a la Fuerza Aérea de Villavicencio el desacuartelamiento del soldado.

Por lo anterior, solicita se ordene a la Dirección de Reclutamiento de la Fuerza Aérea de Villavicencio, para que proceda a realizar las actuaciones administrativas pertinentes para su desacuartelamiento y en consecuencia expida la respectiva libreta militar y la libreta de conducta. EL FALLO IMPUGNADO Recordó el Tribunal Superior de Villavicencio las modalidades de prestación del servicio militar, reguladas en la Ley 48 de 1993 y lo expuesto por la jurisprudencia constitucional sobre la ilustración que los estamentos castrenses deben dar a los reclutas frente a su reclutamiento.

En razón de ello, advirtió que la Fuerza Aérea Colombiana le había señalado a CUESTA PATIÑO que la modalidad de reclutamiento era la de soldado regular, lo que constató del acta suscrita por él, «admitiendo con ello que la duración del mismo era por un término de 18 meses, lo anterior pese a ser bachiller y por tanto haber podido prestar el servicio por el término de 12 meses».

Además, de la declaración recibida al recluta dentro del trámite de tutela, advirtió que había accedido a prestar el servicio militar por un lapso de 18 meses, pues suscribió el acta de compromiso respectiva, «la cual allegó al sumario reconociendo que la firma que allí figuraba era la suya y en la cual se advierten las condiciones de prestación del servicio, entre ellas su duración, no obstante, de forma poco espontánea el declarante aseguró que la vio pero no la leyó profundamente».

Por ende, al colegir que el hijo del accionante era bachiller y por ende, «capaz de comprender y decidir consciente y voluntariamente la toma de la decisión por la que optó», descartó la vulneración de sus derechos fundamentales, sin observar alguna irregularidad en el procedimiento de incorporación habilitante de la procedencia del amparo.

Por tales razones, negó las pretensiones de la demanda de tutela. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por LUIS FERNANDO CUESTA AGUDELO, quien disiente de la determinación adoptada por el A Quo. En ese sentido, indica que su hijo acreditó en debida forma ante la autoridad castrense su calidad de bachiller. Además, reseña que la Sala Civil – Familia de ese Tribunal accedió al amparo invocado por otro compañero de CUESTA PATIÑO, en idénticas condiciones a las invocadas por él en la demanda y advirtiendo allí que sí habían sido conculcadas sus garantías, por lo cual, dispuso que fuera variada su calidad de recluta regular a bachiller y por ende, su desacuartelamiento inmediato, atendiendo al precedente invocado.

Por lo tanto, pide en esta sede que se valore lo decidido en el caso que trae a colación y de contera, que se amparen los derechos de su hijo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por LUIS FERNANDO CUESTA AGUDELO contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. 1.

Sobre el servicio militar obligatorio. La Ley 48 de 1993 contempla el deber de todo hombre colombiano de definir su situación militar, desde que cumpla la mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de educación secundaria, quienes la deben resolver cuándo obtengan el respectivo título de bachiller. Estipula además el artículo 13 de esa norma, diferentes modalidades de prestación del servicio militar obligatorio así: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

Sobre tales categorías se pronunció la Corte Constitucional, analizando cada clasificación, para referir en providencia CC C-511/94 que: Las diferentes modalidades establecidas para atender la obligación de prestar el servicio militar distinguen entre soldado regular (18 a 24 meses), soldado bachiller (12 meses), auxiliar de policía bachiller (12 meses) y soldado campesino (12 a 18 meses), de manera que el tratamiento se desarrolla en el término de duración de la prestación a partir de dos referencias materiales consideradas por la ley.

La una, la condición de tener estudios concluidos de bachillerato, lo que determina una duración del período en 12 meses, se trate de la modalidad soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller; la otra referencia, tiene que ver con la condición de no bachiller, que se bifurca entre el llamado "soldado regular" residente urbano y el "soldado campesino", de suerte que los primeros prestan su servicio en 24 meses mientras que los segundos en 18 meses.

A nadie escapa el sentido de la distinción entre bachiller y no bachiller, pues, condiciones materiales bien marcadas distinguen por el grado de capacitación intelectual a los unos frente a los otros; grado que, es el resultado de un esfuerzo, en países como el nuestro, por mejorar los niveles de desempeño de las personas en los distintos campos de la cultura.

Entonces, a juicio del legislador, imponer un plazo mayor de 12 meses a los bachilleres llamados a desempeñar labores y tareas en la vida social, en este conjunto normativo de la economía, no debe confundirse, con un trato privilegiado. Tal solución no obedece al capricho ni a la injusticia, sino, también a la protección de otras manifestaciones de servicio, consideradas como deber en la Carta Política (artículo 95), a que están llamados quienes superando niveles de injusticia en el acceso a la educación, no pueden, según criterio del legislador, resultar exentos de la prestación del primordial servicio militar.

Esta es la razón para que, en los 12 meses, los soldados, "en especial los bachilleres" vean aumentadas sus responsabilidades en la prestación del servicio militar, además de las específicas de formación militar, con la asimilación de instrucción y la dedicación a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica (Negrillas fuera del texto).

Entonces, es claro que existe una diferenciación entre quienes prestan su servicio militar obligatorio como soldados con la calidad de bachilleres y los que se postulan sin ostentar esa condición. De ello se desprende un deber para las autoridades castrenses, consistente en que al momento de la incorporación del recluta, deben clasificarlo bien como soldado bachiller, ora como soldado regular, informándole claramente al interesado al momento de su incorporación, la calidad con la que ingresa a las Fuerzas Militares.

Sobre el punto indicó el Tribunal Constitucional en fallo CC T-976/12, que: …si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.

Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.

En tal sentido, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra alternativa.

Esta información debe ser el producto de un espacio de inter-comunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores involucrados en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso para elegir lo que más le convenga al joven y le permitan tomar decisiones con plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su vida y desarrollo personal.

Se enfatiza además que no es suficiente que el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, al momento de lograr el consentimiento informado, brinden datos de manera mecánica, procedimental o simplemente haga llenar un formato, sino que deben evaluar el grado de percepción y comprensión del joven aspirante que recibe la información, y ello sólo es posible mediante una conversación abierta, sincera, con datos claros y precisos entre los sujetos participantes que minimice las barreras de la comunicación que puedan surgir en algunos casos por las diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y condiciones de vida.

En tal sentido, incluso en aquellos casos en los cuales un joven, teniendo el derecho a ser soldado bachiller, opte por una modalidad con un alto grado de peligrosidad como soldado regular y los funcionarios de reclutamiento del Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional cuenten con elementos claros y objetivos para considerar que no tiene las aptitudes psicofísicas, psicológicas o mentales, tienen la obligación de adoptar medidas para encausar el consentimiento libre y espontáneo a favor de sus derechos.

En este caso particular se trata de elegir la modalidad del servicio militar que deben prestar y por ser una decisión de carácter transcendental que involucra aspectos relacionados con mayores y/o menores peligros para la vida y la integridad personal, es apenas lógico que se exija un grado alto de información del personal encargado de hacer el reclutamiento en garantía de los derechos fundamentales en juego.

Como se indicó previamente, el acto del joven ha de ser espontáneo, libre de presión, engaño, apremio, amenaza de cualquier índole, los que, si llegaran a presentarse en casos concretos, implicarían violación de la norma legal y simultáneamente de los derechos fundamentales de rango constitucional a los que se ha hecho referencia y de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Todo lo anterior, por cuanto el hecho de que se erija como deber constitucional el servicio militar no supone la desprotección de quien se encuentra obligado a prestarlo, ni debe ser un obstáculo para su desarrollo, sino que resulta ser una limitación del orden jurídico que no implica una restricción abusiva de los derechos de los ciudadanos. En conclusión, es deber de los diversos estamentos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, informar debidamente a quienes presten el servicio militar: i) las condiciones y calidad en las que son reclutados – soldado bachiller o regular –; ii) las alternativas de reclutamiento por las que pueden optar; y iii) las consecuencias, favorables o desfavorables de elegir alguna de las modalidades de prestación del servicio.

Además, es preciso que garanticen que el destinatario de la información, la evalúe y comprenda de forma clara y precisa, no a través de formatos, sino mediante una intermediación directa con el interesado. No atender tales condicionamientos implicaría la vulneración de las garantías fundamentales de quien es reclutado. 2. Análisis del caso concreto.

En este caso, LUIS FERNANDO CUESTA AGUDELO, actuando en representación de su hijo, DARWIN ESTEBAN CUESTA PATIÑO, acude a la extraordinaria vía de tutela tras estimar que la Dirección de Reclutamiento de la Fuerza Aérea y el Comandante del Grupo de Seguridad No. 25 de esa institución, vulneraron sus derechos fundamentales por razón de haber sido reclutado para prestar el servicio militar, como soldado regular, a pesar de haberse presentado cuando culminó sus estudios de bachillerato, con las consecuencias que esa modalidad acarrea, particularmente, la extensión del tiempo de servicio de 12 a 18 meses.

En su respuesta a la demanda, informó la Dirección de Reclutamiento de la FAC, que la única modalidad de incorporación establecida para esa institución, es la de soldado regular. Explicó además, que le informó a CUESTA PATIÑO, a través de un acta de compromiso, las condiciones de reclutamiento. Ahora bien, dijo esta Sala de Tutelas en un caso similar lo siguiente: i) por mandato legal se distingue entre diferentes modalidades para prestar el servicio militar; ii) tal distinción encuentra un fundamento legítimo, concluido por la Corte Constitucional, precisando que el término para ello cuando se trata de jóvenes bachilleres es de 12 meses; iii) tal tiempo es el obligatorio, un periodo que supere ese término deviene en contra de lo regulado por el legislador.

(CSJ STP13248 – 2014). Entonces, son dos los aspectos que debe analizar la Sala frente al problema constitucional planteado. Uno, es la manifestación suscrita por DARWIN ESTEBAN CUESTA PATIÑO, avalando su incorporación como soldado regular a la Fuerza Aérea; el otro, referido al hecho de que la FAC, como lo afirmó en su respuesta, no cuente con la modalidad de soldado bachiller.

Frente al primer aspecto, es claro que CUESTA PATIÑO firmó un acta de compromiso donde se informa su incorporación como soldado regular por un plazo de 18 meses. No obstante, no se advierte allí las diferencias que existen entre esa modalidad y la de soldado bachiller a la cual podía aplicar el recluta, por razón de haberse presentado a filas luego de la terminación de su educación secundaria, aun cuando ese trato diferencial entre uno y otro modo ya fue avalado tanto por la Ley 48 de 1993, como por la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de dicha norma.

En ese orden de ideas, si bien al suscribir la referida acta el demandante optó por asumir las condiciones derivadas de ingresar a la Fuerza Aérea como soldado regular, lo cierto es que superado el plazo de doce meses que legalmente le es obligatorio, no era imperativo para él su permanencia en esa institución, amén que como se explicó en precedencia, tenía el deber el organismo castrense de explicarle, no a través de un formato, sino de manera directa y evaluando el grado de percepción y comprensión del aspirante, las consecuencias de haber sido incorporado como recluta regular.

Ello se respalda en la declaración que el Tribunal A Quo recepcionó a DARWIN ESTEBAN CUESTA PATIÑO, en la que éste afirmó que: …al momento de firmar el Acta ningún funcionario nos explicó nada, solo nos lo pasaron y nos di {j} eron que teníamos que firmar porque era un requisito que llenar, yo personalmente no la leí y procedí a firmarla como lo indicaban, firma que hice voluntariamente…[footnoteRef:1] [1: Folio 68 del cuaderno del Tribunal.] Y cuando el Juez Colegiado le preguntó cuándo se había enterado de la modalidad en que había sido reclutado, el declarante indicó que: Yo me vine a enterar como a los 11 meses cuando varios de mis compañeros pasamos derechos de petición a fin de que nos desacuartelaran por haber cumplido el término de 12 meses de prestación del servicio militar como soldado bachiller…[footnoteRef:2] [2: Ídem.] De ello se colige que CUESTA PATIÑO, no fue enterado en debida forma sobre las consecuencias de su reclutamiento como soldado regular, al punto de que tenía la convicción que el plazo de prestación del servicio era el mismo que para los soldados bachilleres.

Además, a pesar de firmar un acta de compromiso, refiere no haberla leído, afirmación que para esta Sala tiene plena credibilidad. Con ese proceder, omitió la Fuerza Aérea su deber de explicarle al recluta las consecuencias de su incorporación en tal calidad, evaluando debidamente su grado de percepción y comprensión al firmar el documento, bajo las pautas explicadas en precedencia. Frente a una situación similar, dijo esta Sala de Tutelas en providencia CSJ STP, 9 de abril de 2013, Rad. 66125, que: …el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a las filas de las Fuerzas Militares o de Policía por un periodo máximo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso, no está en la obligación legal de permanecer en el servicio.

Ahora, si bien a lo anterior la entidad accionada opone que…voluntariamente aceptó ser incorporado como soldado regular, también es verdad que nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio.

Adicionalmente, no obstante que las obligaciones nacen, entre otras fuentes, del concurso real de las voluntades libre de vicios entre 2 o más personas, en tratándose de servicios personales subordinados, -diferente al servicio militar obligatorio,- la manifestación de voluntad para continuar al servicio del Ejército Nacional por un periodo adicional al indicado en la ley, no implica el deber de permanecer en las filas durante ese lapso, pues ello atenta contra la libertad del conscripto de escoger su labor.

Obsérvese como incluso en las relaciones laborales –servicios personales con subordinación-, quien tenga la condición de trabajador, no obstante manifestar su voluntad de prestar un servicio a un particular o al Estado durante un término fijo o de forma indefinida, nada le impide renunciar a su compromiso en garantía de su derecho a escoger libremente su actividad laboral.

En este orden de ideas, si…no desea permanecer en las filas de las Fuerzas Militares por un periodo superior al señalado como obligatorio en el ordenamiento jurídico, no existe fundamento jurídico alguno que habilite a la entidad accionada a retenerlo para su servicio, pues ello no es otra cosa que una forma de servidumbre, la cual está enfáticamente prohibida en la Constitución Política –Artículo 17: Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas-.

(Los resaltados fuera de texto). De lo anterior, surge evidente que si en la actualidad, la Fuerza Aérea Colombiana no contempla la modalidad de soldado bachiller para el procedimiento de incorporación, el demandante no está llamado a soportar esa situación, ni de ella puede derivarse un deber legítimo de permanencia en esa institución que así se lo imponga.

Entonces, de conformidad con lo expuesto en precedencia y en consideración a que de la revisión de las pruebas obrantes en el expediente, puede colegirse que DARWIN ESTEBAN CUESTA PATIÑO fue incorporado como soldado regular a la Fuerza Aérea, a pesar de haberse presentado a esa institución una vez culminados sus estudios de bachillerato, se concluye que el hijo del accionante solo está obligado a permanecer en el organismo castrense por un lapso máximo de doce meses, atendiendo a la calidad con la que debió ser incorporado y como quiera que no se le enteró en debida forma de las consecuencias de su vinculación como soldado regular.

Por lo tanto, revocará la Sala el fallo impugnado y accederá a la protección constitucional invocada. En ese sentido, ordenará a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas – Comandante Zona de Reclutamiento FAC y al Comandante del Grupo de Seguridad No. 25 de ese organismo, que, dentro del ámbito de sus competencias, una vez constaten que DARWIN ESTEBAN CUESTA PATIÑO haya cumplido con el tiempo de servicio exigido en la Ley 48 de 1993 para los soldados bachilleres (12 meses), procedan a su desacuartelamiento y además, adelanten los trámites correspondientes para la definición de su situación militar, con la entrega de la libreta respectiva.

Se dispondrá, por secretaría de la Sala, remitir copia de esta providencia al señor Ministro de Defensa Nacional y a los Comandantes del Ejército, de la Fuerza Aérea y de la Armada Nacional, así como al Director General de la Policía Nacional, con el fin de que instruyan a las dependencias a su cargo, particularmente a las Direcciones de Reclutamiento de cada estamento castrense, sobre las pautas que deben adelantar para la incorporación de soldados bachilleres y/o regulares, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado.

CONCEDER amparo a los derechos fundamentales de DARWIN ESTEBAN CUESTA PATIÑO. ORDENAR a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas – Comandante Zona de Reclutamiento FAC y al Comandante del Grupo de Seguridad No. 25 de ese organismo que, dentro del ámbito de sus competencias, una vez constaten que DARWIN ESTEBAN CUESTA PATIÑO haya cumplido con el tiempo de servicio exigido en la Ley 48 de 1993 para los soldados bachilleres (12 meses), procedan a su desacuartelamiento y además, adelanten los trámites necesarios para la definición de su situación militar, con la entrega de la libreta respectiva.

ENVIAR copia de esta providencia al señor Ministro de Defensa Nacional y a los Comandantes del Ejército, de la Fuerza Aérea y de la Armada Nacional, así como al Director General de la Policía Nacional, con el fin de que instruyan a las dependencias a su cargo, particularmente a las Direcciones de Reclutamiento de cada estamento castrense, sobre las pautas que deben adelantar para la incorporación de soldados bachilleres y/o regulares, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20