CUI 15001220400020230069401 Número interno 134494 Tutela Segunda Instancia Edwin Ernesto Romero Rojas GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente STP4223-2024 Tutela de 2.ª instancia No. 134494 Acta No. 055 Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS contra de la sentencia del 7 de noviembre de 2023, proferida por la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.
Dicha decisión denegó el amparo promovido por el accionante.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS, actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo I.M.R.L., interpuso acción de tutela contra NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar–Centro Zonal, la Secretaría de Gobierno, la Personería Municipal, la Comisaría de Familia, la Procuraduría Provincial y las Fiscalías 26 Seccional y 32 Local, todos del municipio de Chiquinquirá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la integridad personal, debido proceso, familia y vida en condiciones dignas. 2.
El accionante solicita, en primer lugar, que se le asigne provisionalmente el cuidado de su hijo I.M.R.L. hasta la conclusión del proceso de restablecimiento de derechos. En segundo lugar, pide a las autoridades encargadas de dichos procesos actuar sin dilaciones indebidas. Por último, solicita que se inste a la madre del menor a abstenerse de cometer actos de maltrato contra su hijo.
RESPUESTAS DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS 3. En el presente trámite se pronunciaron: A la presente acción de tutela respondieron: (i) el apoderado de NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO; (ii) la Fiscalía 32 Seccional de Chiquinquirá; (iii) la Fiscalía 49 Local de Chiquinquirá; (iv) la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá; (v) la Secretaría de Gobierno y Convivencia del Municipio de Chiquinquirá;
(vi) la Fiscalía 26 Seccional de Chiquinquirá; (vii) la Comisaría de Familia de Chiquinquirá; (viii) la Personería Municipal de Chiquinquirá; y (ix) la Fiscalía 12 Local de Chiquinquirá. 4. Con base en el análisis efectuado por el tribunal de primera instancia[footnoteRef:2], se ha establecido que, con anterioridad a la presente acción constitucional, han existido los siguientes procesos administrativos y judiciales, que vinculan a los progenitores EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS y NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO y a su hijo I.M.R.L.: [2: Cf.
Fallo, pp. 15 y ss.] 5. Actuaciones ante el Juzgado de Familia de Chiquiquirá 5.1. Proceso de custodia y cuidado personal con radicación 15176-3110001-2021-00178: En este trámite se emitió sentencia el 21 de noviembre de 2022, por medio de la cual se ordenó: (i) establecer la custodia y cuidado del menor E.S.R.L. en cabeza de su padre, EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS;
(ii) establecer la custodia y cuidado del menor I.M.R.L. para su madre, NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO; (iii) la obligación de ambos padres a asistir a un curso sobre pautas de crianza y buen trato; y (iv) el ingreso del grupo familiar a terapia en la IPS Jersalud. 5.2. Solicitud de restablecimiento de derechos promovida por Nandy Natalia Laitón, el 28 de diciembre de 2022, en contra de EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS: La madre alegó que el padre no entregó al menor al término de una visita, que debió haber ocurrido el 25 de diciembre de 2022 en las instalaciones de la Policía del mismo municipio.
El Juzgado de Familia, en auto del 31 de enero de 2023, ordenó la entrega inmediata del menor I.M.R.L. a la madre y el cumplimiento de la sentencia del 21 de noviembre de 2022; además ordenó la compulsa de copias para investigar a Romero Rojas por presunto fraude a resolución judicial. 6. Actuaciones ante la Comisaría de Familia de Chiquinquirá 6.1.
Mediante Resolución Nº 0060 del 31 de mayo de 2021 estableció medidas de protección por violencia intrafamiliar solicitadas por NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO contra EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS, incluyendo el alejamiento y consecuencias por incumplimiento.
6.2. NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO solicitó el incidente de incumplimiento de la medida de protección adoptada en la resolución N.º 0060 de 31 de mayo de 2021, el cual fue admitido en auto de 11 de julio de 2022. 6.3. Con ocasión de dicho trámite, la Comisaría de Familia de Chiquinquirá presentó ante la Fiscaliá dos denuncias en contra de EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS por los presuntos delitos de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad y acto sexual violento, siendo víctimas el menor I.M.R.L. y NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO, respectivamente. 6.4.
Mediante Resolución N.º 105 de 24 de octubre de 2023, la Comisaría de Familia de Chiquinquirá declaró que EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS incumplió la medida de protección y, en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a 2 S.M.L.M.V y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Familia del Circuito de Chiquinquirá para la respectiva consulta. 6.5.
El apoderado de Romero Rojas interpuso recurso de reposición en contra de esta decisión. La Comisaría de Familia de Chiquinquirá ordenó correr traslado del recurso mediante auto N.º 005 del 1 de noviembre de 2022, y mediante auto N.º 128 de 14 de diciembre de 2022 confirmó la resolución recurrida y compulsó copias contra el apoderado de EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS. 6.6.
En providencia del 23 de enero de 2023 el Juzgado de Familia del Circuito de Chiquinquirá desató el grado de consulta en el sentido de declarar improcedente el recurso de reposición y decretar la nulidad del trámite de impugnación reposición surtido ante la Comisaría de Familia. En consecuencia, confirmó la Resolución 105 de 24 de octubre de 2022, dejando en firme la sanción por incumplimiento de la medida de protección. 6.7.
De otra parte, mediante auto N.° 007 de 24 de febrero de 2023, la Comisaría de Familia de Chiquinquirá denegó la solitud de apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos del niño I.M. y ofició a la trabajadora social que realizara visita domiciliaria de verificación de derechos al niño en la vivienda de su progenitora en el municipio de Chiquinquirá. 6.8.
El apoderado de ROMERO ROJAS recusó a la Comisaria de Familia de Chiquinquirá asegurando que la denunció por presuntas irregularidades al interior del proceso administrativo de incumplimiento a la medida de protección. 6.9. La Comisaria de Familia de Chiquinquirá se declaró impedida para adelantar las actuaciones administrativas promovidas por EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS y su apoderado.
Mediante la Resolución 0303 de 12 de marzo de 2023, la Alcaldía Municipal de Chiquinquirá aceptó ese impedimento y designó como funcionaria ad hoc a la secretaria de Gobierno y Convivencia Ciudadana. 6.10. La Secretaria de Gobierno y Convivencia Ciudadana de Chiquinquirá, en su rol de Comisaria de Familia ad hoc del mismo municipio, aduce que el proceso de restablecimiento de derechos promovido por el acá accionante se encuentra en curso, pero no había podido ejecutar ninguna actuación porque se desconocía el lugar de domicilio de la progenitora de I.M.R.L., por lo que, solo recién se averiguó con la Secretaría de Educación de Boyacá el lugar de ubicación de NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO. 7.
Actuaciones de la Comisaría de Familia de Saboyá 7.1. Se estableció que, mediante Resolución N.º 021 del 7 de julio de 2021, la Comisaría de Familia de Saboyá impuso medida de protección definitiva a favor de EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS y del menor E.S.R.L., en contra de Naudy Natalia Laitón Buitrago. 7.2. Así mismo, el 2 de febrero de 2023 esta Comisaría informó, en respuesta a un despacho comisorio, que el niño I.M.R.L. se encontraba en la residencia del progenitor acompañado de su hermano mayor, sin evidencia de amenaza o vulneración de sus derechos. 8.
Fiscalía 26 Seccional de Chiquinquirá 8.1. Indagación N.º 15766-00110-2023-10100 por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad: En esta actuación que funge como denunciante NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO y denunciado EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS. La Fiscalía ha informado que el 21 de febrero de 2023 elaboró el programa metodológico y emitió órdenes a policía judicial. 8.2. indagación N° 15001-60-99-163-2023-15031 por el delito de fraude a resolución judicial, siendo denunciante ROMERO ROJAS y denunciada LAITÓN BUITRAGO: Según la Fiscalía, en este proceso el 9 de septiembre anterior elaboró el programa metodológico y se encuentra con órdenes a policía judicial activas. 8.3.
Proceso N° 15507-60-00-122-2023-00035 por el delito de violencia contra servidor público por hechos ocurridos el 13 de marzo de 2023, denuncia instaurada por la Comisaria de Familia de Otanche: Se conoce que la Fiscalía, el 17 de marzo de 2023, emitió órdenes a policía judicial y se encuentra pendiente de revisar el informe de investigador de campo. 9.
Fiscalía 32 Seccional de Chiquinquirá En ese despacho cursan tres procesos en los que figura como sujeto procesal el accionante, los cuales se encuentran en etapa de juicio. En dos de ellos, ROMERO ROJAS fue acusado por el delito de violencia intrafamiliar, siendo víctima NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO y en el otro ella es la acusada por el mismo delito.
EL FALLO IMPUGNADO 10. El Tribunal Superior de Tunja resolvió denegar el amparo promovido por el accionante, bajo la consideración principal de que los distintos asuntos judiciales y administrativo que existen entre las partes deben tramitarse ante las autoridades competentes, sin que se advierta vulneración a derechos fundamentales que amerite la intervención del juez constitucional. 11.
El a quo tuvo en cuenta las siguientes pruebas: 11.1. Documentales portadas por EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS con el escrito de demanda[footnoteRef:3]: [3: Cf. Fol 4. Del fallo de primera instancia.] i. Auto del 14 de junio de 2023 del Juzgado de Familia del Circuito de Chiquinquirá, que declara improcedente una solicitud del accionante. ii.
Oficio del 9 de agosto de 2023 de la Defensora de Familia del Centro Zonal de Chiquinquirá, remitiendo una solicitud del tutelante a la Secretaría de Gobierno del mismo municipio. iii. Solicitud de valoración médica fechada el 26 de febrero de 2022, firmada por el Subintendente Javier Francisco Frías Ortiz de la Estación de Policía de Saboyá, dirigida al Centro de Salud del municipio para realizar un reconocimiento médico al menor I.M.R.L. iv.
Copia del acta de la audiencia de lectura de sentencia del 21 de noviembre de 2023, del Juzgado de Familia del Circuito de Chiquinquirá, en el proceso de custodia y cuidado personal Nº 2021-00178-00, con NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO como demandante y EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS como demandado. v. Fotocopia del libro de anotaciones de la Estación de Policía de Otanche del 3 de octubre de 2021, donde EDWIN ERNESTO denunció el presunto descuido de su hijo menor I.M. y el supuesto estado de embriaguez de la progenitora. vi.
Solicitud presentada el 3 de agosto de 2023 por EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Centro Zonal de Chiquinquirá, denunciando omisiones de la Comisaría de Familia y solicitando seguimiento al proceso administrativo de restablecimiento de derechos. vii. Oficio del 19 de mayo de 2023 del Intendente Wilfrido Velásquez Núñez, del Grupo de Protección de Infancia y Adolescencia de Chiquinquirá, entregando a EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS una comunicación relacionada con un requerimiento dirigido al ICBF. viii.
Declaración extrajudicial del 12 de mayo del año en curso, realizada por Yerly Yeshenia Morales Laitón, quien afirma ser hermana de NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO y señala que esta agredía física y verbalmente a EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS, tenía un interés económico predominante, consumía sustancias psicoactivas, era agresiva y descuidada con los menores. ix.
Declaración extraprocesal del 13 de marzo de 2023 de Kevin Arley Mafla Puentes, sobre los supuestos actos de maltrato de NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO hacia el menor I.M.R.L. x. Solicitud del 29 de agosto de 2023 presentada por el accionante ante la Secretaría de Gobierno de Chiquinquirá, solicitando información sobre el proceso de restablecimiento de derechos y señalando presuntas irregularidades en la Comisaría. xi.
Solicitud del 3 de agosto de 2023 presentada ante el Juzgado de Familia del Circuito de Chiquinquirá, reiterando las irregularidades mencionadas anteriormente. xii. Queja ante la Procuraduría General de la Nación. xiii. Copia del formato de remisión al Instituto Nacional de Medicina Legal, dentro de la noticia criminal 15759-60-99164-2021-50700 por el delito de violencia intrafamiliar, adjuntando la historia clínica del 18 de abril de 2021 de la ESE Centro de Salud de San Vicente Ferrer. xiv.
Denuncia ante la Fiscalía por el delito de “Violencia contra menor de edad”. xv. Informe presentado ante el Juzgado de Familia del Circuito de Chiquinquirá, en el proceso 15176-3110001-2021-00178-03, sobre la situación del menor I.M.R.L. xvi. Material audiovisual que evidenciaría la negativa del menor a regresar con su progenitora, el presunto estado de abandono del menor I.M. y el trato inadecuado que ella da a sus hijos. xvii.
Historia clínica del 29 de enero de 2023 de la ESE Centro de Salud San Vicente Ferrer, que documenta lesiones en el menor I.M. de 2 años y 8 meses de edad y recomienda acudir a la Comisaría de Familia. xviii. Historia clínica del 22 de octubre de 2022 de la ESE Centro de Salud San Vicente Ferrer, detallando lesiones en el menor I.M. de 2 años, riesgo de retraso en el neurodesarrollo y recomendación de supervisión. xix.
Historia clínica del 29 de noviembre de 2022 de la ESE Centro de Salud San Vicente Ferrer, referente a una valoración médica de EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS por múltiples inconvenientes con su esposa. xx. Entrevista de EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS ante la Fiscalía General de la Nación. xxi. Oficio del 27 de marzo de 2023 de la Defensoría del Pueblo Regional Boyacá, respondiendo a una solicitud del accionante. 11.2.
El apoderado judicial de NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO aportó[footnoteRef:4]: [4: Cf. Pág. 7 del fallo de primera instancia.] i. Poder conferido por NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO. ii. Captura de pantalla del derecho de petición radicado ante la Comisaría de Familia de Saboyá, solicitando información sobre el proceso de custodia y régimen de visitas, y copia del escrito presentado ante dicha autoridad. iii.
Historia clínica del 1 de marzo de 2023 de Jersalud S.A.S, indicando que I.M.R.L., de 2 años y 9 meses, requiere que las visitas con su progenitor sean supervisadas debido a su estado emocional. iv. Historias clínicas de 18 de noviembre de 2022 y 27 de enero de 2023 de Jersalud S.A.S, documentando que I.M. sufre de rinofaringitis aguda y alergia no especificada. v. Historia clínica del 24 de febrero de 2023 de Jersalud S.A.S, señalando que I.M. presenta un traumatismo superficial en un miembro superior. vi.
Oficio DA-100-2023-0015 del 5 de enero de 2023 de la Alcaldía del Municipio de Saboyá, informando sobre la asistencia y permisos solicitados por la psicóloga Adriana Patricia Martínez Escobar de la Comisaría de Familia. vii. Certificación del 13 de diciembre de 2022 de la psicóloga Adriana Patricia Martínez Escobar de la Comisaría de Familia de Saboyá, documentando la programación de cinco sesiones de orientación psicológica para EDWIN ERNESTO ROMERO LAITÓN. viii.
Solicitud de permiso de la psicóloga Adriana Patricia Martínez para medio día del 6 y el día 7 de diciembre de 2023. ix. Certificado de nacido vivo, acreditando que NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO dio a luz a un hijo varón el 16 de abril de 2023. x. Oficio 1148 del 17 de mayo de 2023 de la Procuraduría Regional de Instrucción de Boyacá, informando al apoderado de la tutelante sobre el traslado del proceso disciplinario contra Adriana Patricia Martínez Escobar, psicóloga de la Comisaría de Familia de Saboyá, al alcalde del municipio. xi.
Queja disciplinaria del 2 de marzo del año en curso contra la mencionada funcionaria de la Comisaría de Familia de Saboyá, presentada ante el Colegio Colombiano de Psicólogos. xii. Denuncias del 16 de febrero de 2023 ante la Fiscalía Seccional de Chiquinquirá en contra de EDWIN ENRIQUE ROMERO ROJAS, por Adriana Patricia Martínez Escobar, por los delitos de obtención de documento público falso y fraude a resolución judicial. 11.3.
La Fiscalía 49 Local de Chiquinquirá aportó: i. Copia de la noticia criminal 155076-60-00-122-2023-10006. ii. Informe de investigador de campo del 19 de abril de 2023 en respuesta a las órdenes de Policía Judicial. 11.4. La Secretaría de Gobierno y Convivencia del Municipio de Chiquinquirá aportó: i. Resolución N° 0105 del 24 de octubre de 2022 de la Comisaría de Familia de Chiquinquirá, declarando el incumplimiento por parte de EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS de la medida de protección definitiva impuesta en la Resolución N° 0060 del 31 de mayo de 2021, y el fallo del 23 de enero de 2023 del Juzgado de Familia del Circuito de Chiquinquirá, que confirma la decisión de la resolución mencionada. ii.
Fallo de tutela del 26 de mayo de 2023 de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Tunja, relacionado con una acción de tutela promovida por ROMERO ROJAS. iii. Certificación del ADRES, indicando que el menor I.M.R.L. fue retirado del régimen contributivo desde el 30 de abril de 2021 y actualmente está afiliado al régimen subsidiado en el Municipio de Saboyá. 12.
El a quo concluyó que la relación entre EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS y NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO ha sido conflictiva durante mucho tiempo, afectando a sus dos hijos menores, I.M. y E.S. Señaló que las pruebas demuestran un reiterado incumplimiento por parte de ambos progenitores del régimen de visitas establecido en la sentencia del 21 de noviembre de 2023 del Juzgado Segundo de Familia de Chiquinquirá. Resalta el tribunal que, en diciembre de 2022, EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS incumplió la obligación de retornar al menor en la fecha acordada, lo que llevó a la autoridad judicial a instar al accionante a devolver al niño al domicilio de la progenitora. 13.
Respecto a las actuaciones administrativas, el tribunal indicó que las autoridades accionadas, particularmente la Comisaría de Familia de Chiquinquirá, la Alcaldía Municipal y la Secretaría de Gobierno y Convivencia Ciudadana, han tramitado adecuadamente el proceso de restablecimiento de derechos iniciado por NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO como consecuencia del incumplimiento del padre en el régimen de visitas; de lo cual dan cuenta la designación de un funcionario ad hoc para el trámite y la localización del domicilio de la madre del menor. 14.
En lo referente a las indagaciones penales, se estableció que la Fiscalía 49 Local de Chiquinquirá investiga a ROMERO ROJAS por un delito de violencia intrafamiliar contra el menor I.M., denunciado el 31 de marzo de este año por la Comisaría de Familia de Otanche. Se informa que el 31 de marzo de 2023 se elaboró el programa metodológico y el 16 de abril siguiente se recibió el informe del investigador de campo.
Asimismo, se señala que el 14 de agosto se solicitó a la Defensoría Pública la designación de un defensor para notificar al indiciado el escrito de acusación. 15. Por otro lado, la Fiscalía 26 Seccional de Chiquinquirá lleva a cabo la indagación N°15766-00-110-2023-10100 por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, con LAITÓN BUITRAGO como denunciante y EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS como denunciado.
En esta indagación, el 21 de febrero de 2023 se elaboró el programa metodológico y se emitieron órdenes a la policía judicial. También se tramita la investigación N° 15001-60-99-163-2023-15031 por fraude a resolución judicial, con ROMERO ROJAS como denunciante y LAITÓN BUITRAGO como denunciada, y el proceso N° 15507-60-00-122-2023-00035 por violencia contra servidor público relacionado con hechos ocurridos el 13 de marzo de 2023 en la Comisaría de Familia de Otanche.
En este último caso, el 17 de marzo de 2023 se emitieron órdenes a la policía judicial y está pendiente la revisión del informe del investigador de campo. 16. El tribunal considera que las fiscalías han tramitado adecuadamente las indagaciones presentadas, emitiendo órdenes a la policía judicial y recopilando los medios persuasivos necesarios para orientar su actuación procesal, algunas de las cuales ya se encuentran en fase de juicio.
Destaca la celeridad con la que han actuado en estos procesos. 17. Por consiguiente, el tribunal concluye que «existen actuaciones judiciales recíprocas entre los padres de los niños por la presunta comisión de diversos delitos. Por tanto, no corresponde a la Sala dar la razón ni al tutelante ni a la progenitora, sino ajustarse a las reglas de un Estado de derecho y respetar los cauces regulares para ventilar y resolver estos temas».
Bajo la situación jurídica actual, definida por las autoridades competentes, la custodia y el cuidado del menor I.M.R.L. le fue asignado a su progenitora NANDY NATALIA LAITÓN BUITRAGO, y corresponde a ambos padres respetar ese mandato judicial, así como el régimen de visitas establecido. 18. Por tanto, el tribunal resuelve denegar la acción de tutela presentada por el accionante, en nombre propio y en representación de su hijo menor.
LA IMPUGNACIÓN
19. EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS presenta impugnación en contra del fallo de primera instancia, por cuanto considera que, en todo caso, se encuentran vencidos los términos legales previstos en el artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia. Así mismo, resulta que solo hasta que se dio curso a la presente acción constitucional, la Secretaría de Gobierno de Chiquinquirá inició la actuación respecto del restablecimiento de derechos. 20.
En consecuencia, insiste en su petición de que se dé trámite correspondiente al proceso con el fin de restablecer los derechos presuntamente vulnerados; así como que se haga entrega del menor al accionante, con el fin de ejercer su custodia y cuidado. CONSIDERACIONES 21. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver las impugnaciones presentadas contra las sentencias de tutela proferidas en primera instancia por las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial. 22.
El artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela como un mecanismo destinado a la protección de los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por acciones u omisiones de las autoridades públicas, o de particulares en circunstancias específicamente determinadas por la ley. Asimismo, el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 regula la impugnación del fallo, con el propósito de que un funcionario de superior o igual jerarquía —en el caso de fallos emitidos por las Altas Cortes— realice el control de la sentencia de tutela dictada en primera instancia. 23.
Por otro lado, el interés superior de los niños y los derechos de los padres sobre los hijos se consagran en el artículo 44 de la Constitución Política, y se desarrollan, respecto de la custodia y el cuidado de los hijos, en los artículos 23 del Código de Infancia y Adolescencia y 253 del Código Civil. Asimismo, la Corte Constitucional, a través de las sentencias T-510 de 2003, T-557 de 2011 y T-115 de 2014, ha definido criterios para determinar el interés superior del menor en cada caso, incluyendo: (i) La garantía del desarrollo integral del menor;
(ii) La garantía de condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (iii) La protección del menor contra riesgos prohibidos; (iv) La provisión de un ambiente familiar adecuado para el desarrollo del menor; (v) La necesidad de razones justificadas para la intervención estatal en las relaciones paternas y maternas con los hijos; y (vi) El equilibrio con los derechos de los padres. 24.
Es necesario recordar que la prosperidad del amparo constitucional depende del cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que representan una carga para la parte demandante, tanto en su formulación como en su demostración. 25. Estos requisitos son: ( i). Que el asunto tenga relevancia constitucional. (ii). Que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo en casos de perjuicio irremediable.
(iii). Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que la acción se interponga dentro de un término razonable y proporcional. (iv). En caso de irregularidades procesales, que estas tengan un efecto decisivo en la decisión impugnada y afecten los derechos fundamentales del demandante. (v). Que se identifiquen de manera razonable los hechos que originaron la vulneración y los derechos afectados, y que esta violación se haya alegado dentro del proceso, siempre que haya sido posible; y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 26.
En el presente asunto, el accionante acude en nombre propio y en representación de su hijo, con el fin de obtener provisionalmente la custodia y cuidado de su hijo; solicita que las autoridades correspondientes realicen sus procedimientos sin demoras; y que se ordene a la madre del menor abstenerse de cometer actos de maltrato contra el niño. El Tribunal Superior de Tunja, luego de realizar un análisis minucioso a cada una de las causas judiciales y administrativas que existen entre los padres, concluyó que las autoridades respectivas adelantan sus actuaciones sin evidenciar vulneración de los derechos fundamentales del demandante o del menor, por lo que negó el amparo. 27.
Sin embargo, la Corte observa que el tribunal de primera instancia no consideró que, dado que los diversos asuntos planteados por el demandante están actualmente en manos de las autoridades judiciales y no se observa una vulneración de derechos fundamentales, resulta claro que el amparo es improcedente por falta del requisito de subsidiariedad. 28.
Dicho requisito implica que el afectado haya agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios de protección judicial y, en consecuencia, no disponga de otro medio judicial para su defensa, a menos que se intente prevenir un perjuicio irremediable. Esto es así porque el escenario adecuado para plantear las razones del peticionario es ante el juez natural, por conducto de los recursos ordinarios que contempla la ley. 29.
En relación al perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional[footnoteRef:5] ha establecido que debe reunir ciertas características: debe ser inminente o próximo a ocurrir, con un grado considerable de certeza y suficientes elementos fácticos que lo demuestren, considerando la causa del daño. El perjuicio debe ser grave, afectando un bien significativo para la persona (moral o material) de manera determinable jurídicamente.
Se requieren medidas urgentes para remediar el daño, entendidas desde dos perspectivas: como respuesta adecuada ante la inminencia del perjuicio y como respuesta que se ajuste a las particularidades del caso. Finalmente, las medidas de protección deben ser impostergables, es decir, deben responder a criterios de oportunidad y eficiencia para evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. [5: Sentencia T-1316 de 2001, reiterada en T-135 de 2015, entre otros.] 30.
Según este criterio, la jurisprudencia[footnoteRef:6] ha identificado tres causas de improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: (i) que el asunto esté en trámite; (ii) que no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) que el amparo constitucional se utilice para revivir etapas procesales en las que no se emplearon los recursos previstos en la legislación. [6: Corte Suprema de Justicia, STP5064-2023, 25 may. 23, rad. 130476.
Reiterada en STP4496-2023 del 13 abr. 23, rad. 129527. En concordancia con las sentencias T-394 de 2014, T-001 de 2017 y T-600 de 2017, entre otras, de la Corte Constitucional.] 31. En particular, respecto a la primera causal mencionada, la intervención del juez constitucional está restringida, ya que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo para abordar problemas jurídicos que deben ser tratados en el trámite procesal correspondiente.
De hecho, las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso judicial son, por excelencia, los espacios en los que se debe solicitar la protección a los derechos fundamentales, especialmente cuando aún no hay una decisión definitiva por parte de la autoridad judicial competente. Así lo ha sostenido también la Corte Constitucional en sentencia SU-695 de 2015 al afirmar que «la acción de tutela no procede directamente cuando el asunto está en trámite, ya que existe la posibilidad de agotar los medios de defensa establecidos en la legislación». 32.
En el presente caso está claro que existen trámites pendientes ante la Comisaría de Familia de Chiquinquirá —a través de la Comisaria ad hoc—, así como causas penales asignadas a las Fiscalías 26 Seccional y 32 Seccional de Chiquinquirá. Estas autoridades han demostrado que están llevando a cabo sus respectivos trámites conforme a las exigencias legales y constitucionales. 33.
Por otra parte, el demandante no ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, dado que, según lo establecido en la sentencia de primera instancia, la Secretaría de Gobierno Municipal de Chiquinquirá realizó una verificación de derechos del menor I.M., concluyendo que no hay vulneración de los mismos, es decir, que no se han comprobado los presuntos episodios de maltrato atribuidos por el padre a la madre del menor.
Por tal razón, el accionante deberá acudir a los mecanismos ordinarios, máxime cuando la situación de custodia del menor I.M.R.L. fue resuelta por el Juzgado de Familia de Chiquinquirá mediante sentencia de 21 de noviembre de 2022. 34. Se reitera, si existen otras instancias judiciales eficaces para lograr la protección solicitada, el interesado debe recurrir a ellas antes de buscar amparo por vía de tutela.
Además, la subsidiariedad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles, ya que la acción de tutela no puede reemplazar los mecanismos judiciales específicos establecidos en la normativa común (Cf. SU-439 de 2017). 35. Dicho esto, con relación a la pretensión del accionante de que se ordene a la madre abstenerse de realizar actos de maltrato al menor, la Corte considera que es impertinente e innecesaria, ya que por virtud de la ley se prohíbe realizar tales actos contra los hijos, en especial si son menores de edad, y prevé consecuencias penales para esos comportamientos (Ley 599 de 2000, art. 229, modificado por el art. 1 de la Ley 1959 de 2019). 36.
En consecuencia, queda claro que la acción de tutela no es el escenario adecuado para debatir los derechos del niño y sus progenitores. Por lo tanto, el demandante debe utilizar los medios de defensa ordinarios para defender sus intereses. Por esta razón, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declarará la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio de su Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
REVOCAR la sentencia del 7 de noviembre de 2023 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por EDWIN ERNESTO ROMERO ROJAS, por las razones expuestas en esta providencia. 2. ENVÍESE la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERARDO BARBOSA CASTILLO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 2