Impugnación de Tutela 90652 Jimmy Alexander Mendoza Osorio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP4219-2017 Radicación n° 90652 Acta 91 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por JIMMY ALEXANDER MENDOZA OSORIO contra el fallo de fecha 30 de enero de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela impetrada en contra del Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento y el Comandante del Distrito Militar número 32, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, dignidad humana y debido proceso. 1.
ANTECEDENTES Los hechos constitutivos de la petición de amparo los resumió el a quo en los siguientes términos: “Relata que él y su familia son víctimas del conflicto armado y producto de amenazas por parte de grupos armados al margen de la ley, se vieron obligados a desplazarse al sector urbano de San Vicente de Chucurí y posteriormente a trasladarse a Bucaramanga con el fin de estudiar en la Universidad Industrial de Santander, pero vio frustrados sus esfuerzos debido a problemas económicos, por lo que tuvo que partir hacia la ciudad de Barranquilla para laborar allí. El 12 de febrero de 2008, fue citado por el Distrito Militar número 32 a una jornada de concentración, a la cual no pudo asistir debido a que se encontraba laborando en Barranquilla, siendo entonces declarado remiso por parte de dicha autoridad.
El 7 de marzo de 2016, se presentó al señalado Distrito con el fin de definir su situación militar, por cuanto no lograba conseguir trabajo estable debido a dicha irregularidad, momento en el cual la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas de la Quinta Zona de Reclutamiento del Distrito profiere la resolución número 057 de esa misma fecha, mediante la cual se resuelve levantarle la condición de remiso por no haberse presentado el 12 de enero de 2008, pero imponiéndole una sanción de 8 multas, cada una equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada año de retardo, de acuerdo a lo estipulado en los literales g del artículo 41 y e del artículo 42 de la ley 48 de 1993.
Además, le aclaran que las multas son independientes del pago de la cuota de compensación militar que tenga que cancelar. El 17 de marzo de 2016, interpuso recurso de reposición en contra de la resolución anteriormente señalada, en donde explicó que no puso asistir el 12 de enero del 2008, pues se encontraba en Barranquilla, y anexó como medios probatorios la declaración extrajudicial de su empleador en aquel entonces –su primo Gilberto Mendoza- y de su señora madre, quien dependía económicamente de él siendo este el motivo de su traslado a esa ciudad.
Sin embargo, el 2 de mayo de ese mismo año, el Comandante del Distrito Militar número 32 decide confirmar la resolución impugnada, decisión que a su vez fue apelada por el accionante y confirmada el 31 de mayo de 2016 por el Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento. Considera que las accionadas no tuvieron en cuenta las declaraciones extrajudiciales anexadas, en las cuales se prueba que para el momento de la citación se encontraba trabajando en Barranquilla, con el fin de poder enviar dinero a su familia que atravesaba por difíciles momentos económicos; por lo que considera que se encuentra protegido por las exenciones de las que trata el artículo 28 literal e de la Ley 48 de 1993.
Indica que debe pagar $12.962.000 en un plazo de 60 días siguientes a la fecha de ejecutoria de la resolución, toda vez que en caso de no cancelar esa suma se le cobrará una sanción del 30% sobre el valor liquidado; adicionalmente, le están cobrando $93.000 por el valor del Decreto 2350, dinero que actualmente no tiene capacidad de pagar debido a que por su condición de remiso y la falta de libreta militar no ha podido conseguir un trabajo estable con el cual subsistir, ni tampoco cuenta con propiedades ni otros recursos para tales fines.
Arguye que si bien dentro de la citada Ley 48 de 1993 se le da la opción de incorporarse a las filas el Ejército Nacional y así ser exonerado de su condición de remiso, no se encuentra apto para ser incorporado, toda vez que actualmente cuenta con 27 años de edad y el límite de edad para prestar el servicio militar es 24 años, quedando así sin opciones para poder responder por dicha sanción y a su vez sin posibilidades de iniciar un empleo formal que le permita vivir dignamente.
Alega que el artículo 20 de la Ley 1780 de 2016, por medio del cual se establece que las entidades públicas o privadas no podrán exigir al ciudadano la presentación de la tarjeta militar para ingresar a un empleo, también aclara que a partir de la fecha de la vinculación laboral se tendrá un lapso de 18 meses para aportar la libreta militar, lo que en su caso sería realizar el pago de las multas impuestas, por lo que considera tener bajas posibilidades de conseguir un empleo y adicionalmente que el mismo le garantice el pago de la deuda en 18 meses.
Por lo anteriormente expuesto, solicita se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se le exonere del pago de las multas impuestas como remiso por la Quinta Zona de Reclutamiento y el Distrito Militar número 32, asi como que se le expida su libreta militar.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramenga declaró improcedente el amparo deprecado. Los argumentos para sustentar su decisión se resumen como sigue: 1. El accionante tuvo la oportunidad de agotar el proceso administrativo respectivo ante la autoridad competente, de ahí que de continuar su censura en contra del acto administrativo por medio del cual le fue impuesta la multa por su condición de remiso, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede solicitar el restablecimiento de los derechos presuntamente quebrantados, lo que hace que la acción de tutela se torne improcedente. 2.
El acto administrativo que impuso la sanción de multa por remiso se encuentra debidamente motivado, el cual una vez notificado fue objeto de los recursos de reposición y apelación, los que fueron resueltos luego quedó demostrado que fue respetada la garantía del debido proceso. 3. Que en el caso bajo estudio resulta evidente la desidia del accionante, pues durante ocho años no se preocupó por definir su situación militar, de donde emerge claro que el accionante, no obstante tener la posibilidad de presentarse en el Distrito Militar de Barranquilla, o de viajar en periodo de vacaciones a Bucaramanga a efecto de adelantar los trámites pertinentes en el Distrito Militar 32, no lo hizo sin que ahora pueda acudir a la acción de tutela para remediar su propia negligencia y pedir la exoneración de la multa. 4.
En cuanto a la vulneración del derecho al trabajo que el actor considera vulnerado por las autoridades accionadas, este no asoma visos de violación por cuanto la Ley 1780 de 2016 eliminó la libreta militar como requisito obligatorio para acceder a empleos en el sector público o privado y, en su lugar, permitió que los jóvenes pudieran ingresar a laborar sin tal documento, pero con la salvedad que, en el término de dieciocho (18) meses a partir de la fecha de su vinculación laboral, deben definir su situación militar.
3. LA IMPUGNACIÓN El libelista impugnó el fallo señalando como razones de inconformidad las siguientes: 1. La Sala Penal del Tribunal al resolver la tutela desconoció el principio de subsidiariedad y en consecuencia no realizó una valoración profunda de los hechos. 2. No es cierto que no se cumpla con el principio de la inmediatez, por cuanto si bien esperó 8 años para acercarse a resolver su situación militar, el acto administrativo que definió su situación de remiso es del 31 de mayo de 2016, y sólo hasta el 6 de diciembre le expiden la liquidación definitiva razón por la cual el 20 de diciembre formula la acción de tutela. 3.
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el medio de defensa más eficaz, ello por cuanto dicho procedimiento, señala, “no estudia la protección y garantía de derechos fundamentales”. Por lo expuesto solicita revocar el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y en su lugar tutelar sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, libertad de profesión u oficio, educación y dignidad humana. 4.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el presente caso, según lo advirtió el a quo, no es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno de la decisión del Distrito Militar número 32, puesto que deviene claro que la vía a la cual debió concurrir el actor no era otra que la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 4. Pues bien, emerge evidente la improcedencia de la tutela en el caso sub examine por inobservancia de su carácter residual y subsidiario, toda vez que tal controversia, sin lugar a dudas, debe ser ventilada ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones allí previstas, las que precisamente permiten se presente solicitud de medida cautelar para suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 5.
Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 6.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se avizora ni se demostró en modo alguno y que, si en gracia a discusión se presenta, puede ser contenido con la solicitud de medidas cautelares – suspensión provisional del acto- propio de las acciones contenciosas. 7.
Así las cosas, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su naturaleza subsidiaria y residual, como quiera que cuenta el demandante con un mecanismo de defensa judicial efectivo para ventilar el debate jurídico que mantiene con la Resolución expedida por del Distrito Militar número 32; por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto que no al mecanismo constitucional.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria �� Folio 12 cuaderno original � ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: …3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo PAGE 11