Radicación n° 101940 Miguel Ángel Romero Díaz EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP4216-2019 Radicación n° 101940 Acta 80. Bogotá, D.C., primero (1º) de abril de dos mil diecinueve (2019). I. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado de Miguel Ángel Romero Díaz, contra el fallo proferido el 19 de febrero del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la libertad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Catorce (14) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, vinculando oficiosamente a la Fiscalía 2ª Eje Temático Propiedad Intelectual y Otros, a la Representante del Ministerio Público, al defensor Álvaro Parada Blanco, a las víctimas Pernod Ricard y Diageo Colombia S.A., y a la Empresa de Licores de Cundinamarca.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la forma como sigue: Refirió el actor su inconformidad en relación con la pena impuesta mediante sentencia condenatoria proferida en su contra por el Juzgado demandado, como autor de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, corrupción de alimentos, concierto para delinquir, cohecho por dar u ofrecer, y usurpación de derechos de propiedad industrial, por excederse en 25 meses de pena privativa de la libertad.

Precisó: « El error cometido por el Juzgador consiste en que la pena por el delito más grave que impuso fue de 112 meses, por lo que el total de la pena impuesta no podía pasar de 224 meses y sin embargo la tasó el señor Juez en 249 meses de prisión». Consideró cumplidos los requisitos de procedibilidad para proponer la tutela contra providencias judiciales; en consecuencia, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados, ordenando a la autoridad accionada redosificar la pena impuesta.

III. INTERVENCIONES 1. El titular del Juzgado Catorce (14) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, manifestó que frente a la sentencia condenatoria el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado desierto, quedando debidamente ejecutoriada la decisión. Conforme a ello precisó que la tutela no puede ser usada como mecanismo para revivir etapas procesales fenecidas, agregó que no se ha presentado vulneración alguna a los derechos de Miguel Romero Díaz, por lo que solicitó se despachen desfavorablemente sus pretensiones. 2.

La Directora Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación indicó como primera medida que la Unidad 2ª del Eje Temático Propiedad Intelectual y otro, fue suprimida el 12 de junio de 2018. De otro lado, adujo que en el caso de Romero Díaz la sentencia cobró firmeza el 13 de enero de 2017, y por ello requirió se tenga en cuenta el carácter excepcional de la acción constitucional contra providencias judiciales, además del hecho de que pese a que se interpuso recurso de alzada, éste no fue concedido por indebida sustentación, sin que se advierta afectación a las garantías fundamentales actor, y por ende no es viable otorgar el amparo deprecado. 3.

El apoderado de Diageo Colombia S.A. y Chivas Holdings (IP) Limited –Pernod Ricard-, dio cuenta que la presente acción es improcedente en virtud del carácter subsidiario que posee, y de otro lado, la pena finalmente impuesta se encuentra ajustada a los parámetros legales. 4. El jefe de la Oficina Jurídica de la Empresa de Licores de Cundinamarca enfatizó que en el presente asunto la demanda se torna improcedente al no configurarse lo atinente al agotamiento de los medios ordinario y extraordinarios de defensa judicial, así mismo, no se decanta el cumplimiento del presupuesto de inmediatez.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró improcedente la acción impetrada por Miguel Ángel Romero Díaz, para lo cual argumentó que no se configuran los requisitos generales de la acción, ya que primero, han transcurrido «…cerca de dos (2) años desde la emisión de la sentencia condenatoria…», término que consideró «…desproporcionado e injustificado…pues la vida en reclusión no es obstáculo para la interposición del mecanismo constitucional…».

Segundo, el actor no demostró haber agotado los recursos de ley al interior del proceso penal, puesto que si bien interpuso alzada y ésta se proclamó desierta «…una vez proferida esa determinación el acciónate tampoco incoó los recursos legales contra el auto respectivo; con lo cual perdió su oportunidad de defensa…», negando así la demanda de tutela.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado de Miguel Ángel Romero Díaz con el fin de revocar la anterior determinación, pues consideró que respecto del principio de inmediatez no se traduce en «…una regla de caducidad o prescripción…que cercene la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos…». De igual forma precisó frente a la inmediatez que el perjuicio que se causa al accionante es actual y se extiende en el tiempo ya que «…el haber ignorado las reglas para la tasación de los concursos de conductas punibles devino en la aplicación de una sanción que se excede en 25 meses…perjuicio que afectara (sic) al accionante hasta el momento que termine de purgar su condena ».

Conforme a ello, solicitó se tenga en cuenta que el actor fue trasladado de la Cárcel Modelo a la de Barne (Combita), que solicitó copia de la sentencia y le remitieron el acta de la audiencia y un Cd dado que la decisión «…no existe en físico…», sin tener en el establecimiento de reclusión forma alguna de escuchar el audio, situaciones estas que en sentir del impugnante, se traducen en un motivo válido para no haber activado los respectivos mecanismos de defensa.

En lo que concierne a la subsidiariedad trajo a colación la decisión emitida por esta Corporación el 29 de abril de 2014, radicado 72976, MP. Patricia Salazar Cuéllar, y afirmó que no se está discutiendo temas de responsabilidad y menos aún se pretende habilitar una etapa procesal que ya caducó, solamente se busca garantizar la correcta aplicación del artículo 31 del Código Penal, insistiendo que en el presente asunto, el juzgado de conocimiento excedió en 25 meses la dosificación punitiva, por lo que requirió se conceda el amparo solicitado.

VI. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el canon 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el precepto 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. 3. En el presente caso, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la decisión emitida el 14 de diciembre de 2016 por el Juzgado Catorce (14) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, desbordó los presupuestos fijados en el artículo 31 del Código Penal atinentes a la dosificación de la pena cuando se está ante un concurso de conductas punibles. 4.

En tal sentido, es pertinente indicar que el ejercicio de la acción constitucional contra providencia judicial supedita su prosperidad al cumplimiento de « ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad »[footnoteRef:1] que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:2]. [1: Sentencias C-590/05 y T-332/06.] [2: Ibídem. ] 5.

Los presupuestos para la procedencia de la tutela en casos como el aquí analizado, se encuentran clasificados en generales y específicos. Entre los generales se encuentra el de subsidiariedad y el de inmediatez, criterios sobre los cuales el Juzgado demandado y las entidades vinculadas, sustentaron sus argumentaciones para oponerse a las pretensiones del accionante, esto al haber transcurrido aproximadamente dos años desde el proferimiento de la sentencia condenatoria y el no agotamiento de los medios de defensa ordinarios. 6.

Entonces, si bien tales situaciones se presentan, lo cierto es que cuando se advierte una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del demandante, como lo es imponer una pena más drástica a la que, de seguir los cauces legales, correspondía, por lo que el asunto cobra relevancia constitucional y debe ser examinado con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, pues no se puede dejar de lado que un vicio de tal índole posee la capacidad de prolongar sus efectos en el tiempo. 7.

Lo anterior, en razón al mandato del canon 29 Constitucional, acorde con el cual, el debido proceso se erige como una prerrogativa esencial aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, que incluye dentro de su núcleo esencial la garantía de imponer las respectivas penas conforme a los parámetros previstos en el Código Penal. 8.

Así entonces, desde ya se ha de advertir que constatando las evidencias allegadas, se corrobora que le asiste razón a Romero Díaz al reclamar que el juez de conocimiento erró al momento de imponer una pena que sobrepasa el doble de la sanción establecida como la más grave, veamos: 9. Sea lo primero señalar que esta Corporación en decisión CSJ.

SP13350-2016, 20 sep. 2016, rad. 47588, frente a la interpretación del artículo 31 del estatuto represor, señaló que: La determinación del quantum punitivo para el concurso delictual, previa la “debida” dosificación de la pena correspondiente a cada una de las conductas punibles concurrentes, individualmente consideradas, implica el agotamiento de los siguientes pasos: a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso.

De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem [CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.] c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso.

En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave [Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458]. d) El incremento de “hasta en otro tanto” de “la pena más grave” no puede, en ningún evento, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 [Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987]. e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes.

Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado. (CSJ SP2998-2014, 12 mar. 2014, rad. N°42623. CSJ SP14845-2015, 28 oct. 2015, rad. N°43868). 10. Conforme a ello, se puede concluir que en materia de concursos delictuales se debe realizar el sistema de cuartos para todos y cada uno de los delitos, esto toda vez que cada punible conserva su individualidad, de igual forma, la conducta base será la que contemple la pena más grave y la sanción no podrá exceder el doble de la misma, ni tampoco la suma aritmética de los punibles. 11.

En el presente caso, al accionante se le endilgó a título de coautor los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, verbo rector tener (art.365 C.P.), ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (art.312 C.P.), corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico (art.372 inciso 1º y 3º de C.P.), concierto para delinquir (art.340 inciso 1º y 3º de C.P.), cohecho por dar u ofrecer (art.407 de C.P.), usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales (art.306 inciso 1º y 2º del C.P.), cargos que fueron aceptados a cabalidad desde la audiencia de formulación de imputación. 12.

En la diligencia de individualización de pena y sentencia surtida ante el Juzgado Catorce (14) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el titular del Despacho advirtió que para cada punible se ubicaría en el primer cuarto de movilidad, toda vez que no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad y concurría una de menor, esto es, la carencia de antecedentes penales, acto seguido procedió a dosificar la pena individualmente para cada delito[footnoteRef:3]. [3: Cd contentivo de la verbalización de la sentencia condenatoria.

Record 2:10:11 a 2:14:07.] 13. Culminado ello, adujo que el reato de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, verbo rector tener, cuya sanción a imponer la estableció en 112 meses de prisión, era el que contemplaba la pena más grave[footnoteRef:4], por lo que se realizaron los siguientes incrementos: [4: Ibídem.

Record 2:14:14.] · 30 meses por el ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico[footnoteRef:5]. [5: Ibídem. Record 2:20:37.] · 30 meses por la corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico[footnoteRef:6]. [6: Ibídem. Record 2:20:59.] · 28 meses por el concierto para delinquir[footnoteRef:7]. [7: Ibídem.

Record 2:21:16.] · 22 meses por el cohecho por dar u ofrecer[footnoteRef:8]. [8: Ibídem. Record 2:21:27.] · 27 meses por la usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales[footnoteRef:9]. [9: Ibídem. Record 2:21:50.] 14. Así entonces, la pena a imponer quedó en 249 meses de prisión[footnoteRef:10], misma a la cual se le realizó una rebaja del 40% en virtud del allanamiento a cargos, lo que arrojó en definitiva una sanción privativa de la libertad de 149.4 meses[footnoteRef:11]. [10: Ibídem.

Record 2:22:12.] [11: Ibídem. Record 2:26:19.] 15. De acuerdo con lo anterior, en efecto, el Juzgado demandado erró al atribuir la pena de 249, toda vez que atendiendo los parámetros del artículo 31 del Código Penal, el concepto de «hasta en otro tanto» equivale a la pena mayor de las individualmente dosificadas -parámetro objetivo- aumentada hasta el doble de sí misma, siendo este el marco de referencia para adicionar las otras penas relativas al concurso. 16.

Entonces, si la pena más grave fue la fijada para el porte de armas, la cual, se reitera, se estableció en 112 meses, el aumento no podría haber superado los 224 meses, sobrepasando el Juzgado de conocimiento en su determinación, en 25 meses dicho quantum. 17. Bajo ese panorama, lo acontecido implica una afectación punitiva para el actor con serias repercusiones frente a su derecho al debido proceso y a la libertad, presentándose la actualidad del perjuicio, y por ello se dirá entonces que el defecto sustantivo aparece manifiesto, lo que permite al juez de tutela intervenir para que sea el Despacho de conocimiento quien proceda a redosificar la pena ajustándose a los parámetros establecidos en el canon 31 del ordenamiento penal. 18.

Lo anterior, sin necesidad de remover la ejecutoria de la sentencia, dado que se trata de corregir un defecto sustantivo y no una base jurídica de la decisión, como en efecto lo precisó el impugnante, y como lo ha sostenido esta Corporación en decisiones tales como la STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72.514, donde se indicó que: 3. De otra parte, es del caso aclarar que si bien el libelista no promovió el recurso de impugnación ni de casación y la sentencia de segunda instancia data del 2012, esta Sala ha sido del criterio que frente a la existencia de un error legal o constitucional objetivo, como el señalado en este caso, tiene cabida el amparo, claro está, sin que ello implique remover la ejecutoria de la providencia. Esto último, en tanto que: (…) la morigerada flexibilización de la cosa juzgada en el Estado constitucional que dio cabida a la acción de tutela contra providencias judiciales, es precisamente para privilegiar ponderadamente la realización del derecho sustancial con un mínimo de justicia material, sobre las rígidas formas que eventualmente podrían esconder decisiones judiciales inaceptables desde una perspectiva realista y humanizada del ordenamiento jurídico, enfoque del que no puede ser ajeno el operador –judicial- como juez constitucional –de tutela- ni como fallador ordinario, pero de ninguna manera, so pretexto de defender los derechos fundamentales, la acción constitucional puede servir de instrumento para generar impunidad, propiciar la prescripción de la acción penal, promover la incuria o negligencia de las personas frente a los procesos ordinarios, o habilitar los recursos no ejercidos en tiempo.

Posición que tiene respaldo en las sentencias de tutela proferidas por esta Sala el 9 de marzo de 2010, rad. 46583; 18 de mayo de 2010, rad. 48065; 9 de octubre de 2013, rad. 69613 y 21 de enero de 2014, rad. 71200, mediante las cuales fueron amparados los derechos fundamentales de los entonces accionantes, no obstante que éstos no ejercieron la totalidad de los recursos, por observarse en todos esos casos defectos objetivos de carácter puramente jurídico con efecto en el quantum de la pena –como en este asunto-, sin remover la ejecutoria de las sentencias. 19.

Por las razones expuestas, se tutelarán los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad de Miguel Ángel Romero Díaz. En consecuencia se ordenará al Juzgado Catorce (14) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de este fallo, redosifique la pena impuesta.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad de Miguel Ángel Romero Díaz.

TERCERO: ORDENAR al Juzgado Catorce (14) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, que en el improrrogable término de 15 días contados a partir de la notificación de esta decisión, corrija mediante sentencia complementaria la dosificación punitiva impuesta a Miguel Ángel Romero Díaz. Se aclara que la ejecutoria de la decisión condenatoria permanecerá incólume.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15