Tutela de 1ª instancia nº. 143872 CUI: 11001020400020250054700 NILSON MARINO BENAVIDES ROSERO Y OTROS DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP4313-2025 Radicación n° 143872 Acta N° 62 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025). VISTOS Procede la Corte a resolver la acción de tutela presentada por Nilson Marino Benavides Rosero, Segundo Jaimen Cortes Pai y Francisco Javier Cortes Cangua contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, libertad, igualdad y el que denominaron desconocimiento del precedente.

Al trámite fueron vinculados los intervinientes en el proceso penal seguido en contra de Nilson Marino Benavides Rosero.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela y sus anexos se extrae que contra Nilson Marino Benavides Rosero se adelanta proceso penal por los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento, ambos agravados, bajo el radicado no 20016000492202100544. El asunto fue asignado al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto, que los días 28 y 29 de abril de 2021 realizó las audiencias preliminares concentradas.

Luego de legalizar el procedimiento de captura y de formular la imputación, impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad y se autorizó para su cumplimiento el centro de armonización indígena. La etapa de juzgamiento correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto y, al instalar la audiencia de acusación, la defensa propuso conflicto de competencias con fundamento en que el asunto debía ser conocido por las autoridades del Cabildo Indígena “Awá Piguambi Palangala”.

Pretensión que se negó y por tal razón, el expediente fue enviado a la Corte Constitucional, Corporación que en auto no. 1232 del 21 de junio de 2023 declaró que el conocimiento era de la jurisdicción ordinaria. Posteriormente, se presentó preacuerdo que fue aprobado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto. En consecuencia, el 14 de agosto de 2024 emitió sentencia donde condenó a Nilson Marino Benavides Rosero a 16 años y 6 meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y, negó los subrogados.

En el inciso segundo del numeral dos ordenó que la prisión intramural se cumpliera en el resguardo Piguambi Palangala, corregimiento de Llorente, municipio de Tumaco. Decisión que fue apelada por la apoderada de víctimas y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 10 de febrero de 2025, revocó el inciso segundo del numeral dos y ordenó que la pena se cumpliera en un establecimiento carcelario ordinario.

En ese contexto procesal, Nilson Marino Benavides Rosero, Segundo Jaimen Cortes Pai y Francisco Javier Cortes Cangua acuden a esta acción constitucional. El segundo como director de la Casa de Justicia y Armonización[footnoteRef:1], el tercero como el gobernador del resguardo para el año 2022 y quien certificó el arraigo y la calidad de indígena del procesado. [1: Se anexó resolución no. 002 del 19 de diciembre de 2021 donde se le designó. ] Refieren que Benavides Rosero pertenece a la comunidad indígena Awá integrante del Resguardo Awá Piguambí Palangala ubicado en la comunidad Alto Pianulpí, corregimiento de Llorente, jurisdicción del municipio de Tumaco, a donde llegó en el año 2003, producto del desplazamiento forzado que sufrió en el departamento de Putumayo; fue acogido y se integró a las tradiciones ancestrales.

Describen con minucia la prueba documental y las intervenciones en el proceso penal a través de las cuales, consideran, se acreditó la calidad de comunero de Benavides Rosero y señalan que por ese motivo tal condición fue reconocida por el Juzgado de Garantías y el despacho que profirió el fallo de primera instancia; que no obstante ello, el Tribunal omitió sus tradiciones ancestrales y su reconocimiento como pueblo indígena.

Aseguran que en la audiencia de individualización de pena y sentencia la representación de víctimas no efectuó ninguna confrontación probatoria encaminada a desvirtuar la calidad de comunero de Benavides Rosero porque su descontento estuvo dirigido a referir que la casa de armonización no garantizaba el efectivo cumplimiento de la sentencia. Luego de reseñar segmentos del fallo de segunda instancia, relatan que el Tribunal incurrió en un defecto fáctico por valoración defectuosa porque refiere en cuatro oportunidades que el procesado pertenece al Pueblo Nasa y no al pueblo Awá, lapsus que califican como irrespetuoso de la identidad cultural de cada una de esas comunidades.

Indican que el Tribunal no valoró adecuadamente las pruebas porque asegura que la calidad de indígena no fue alegada en las audiencias preliminares, lo que contraría la realidad procesal, que desconoció el precedente constitucional sobre el pueblo Awá y su situación cultural, así como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la conveniencia de privar a un indígena al interior del resguardo.

Señalan que, aunque se interpuso el recurso extraordinario de casación, mientras se resuelve se causa un perjuicio irremediable porque su comunero Benavides Rosero será sustraído del territorio ancestral con fundamento en un fallo que ni siquiera se refiere a esa comunidad. Segundo Jaimen Cortes Pai y Francisco Javier Cortes Cangua aseguran que el pueblo Awá ha visto vulnerados los derechos que reclaman con la “grotesca” decisión del Tribunal porque irrespeta el “reconocimiento de nuestra cultura ancestral, la protección étnica y de nuestros usos y costumbres, los cuales están siendo abiertamente desconocidos por la desacertada determinación expuesta por el tribunal accionado”.

PRETENSIONES Solicitan: i) proteger los derechos del pueblo indígena Awá Piguambí Palangala que estiman vulnerados con la sentencia del 10 de febrero de 2025 y que se conmine al Tribunal accionado a reconocerlos, ii ) dejar sin efectos esa decisión, iii) ordenar al Tribunal convocado confirmar el fallo de primera instancia que permitió el cumplimiento de la pena impuesta a Benavides Rosero en la casa de armonización y Justicia del Resguardo Awá de Piguambí Palangala.

INTERVENCIONES El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto reiteró los antecedentes procesales expuestos en la demanda de tutela y señaló que, como la inconformidad de los accionantes recae en el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, el 10 de febrero de 2025, era viable su desvinculación porque la presunta vulneración de los derechos que se reclaman no le es atribuible.

El Magistrado Ponente de la Sala Penal Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que resolvió el recurso de apelación promovido por el apoderado de víctimas contra la sentencia emitida el 14 de agosto de 2024 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, indicó que, en fallo de segunda instancia del 10 de febrero de 2025, revocó el inciso segundo del numeral dos de la decisión recurrida y negó a Nilson Marino Benavides Rosero la petición de internamiento en centro de sanación indígena, por lo que dispuso que la pena debía cumplirla en un centro de reclusión ordinario.

Agregó que luego de establecer que la representación de víctimas contaba con legitimación para recurrir y de verificar que su argumento se dirigió a la insatisfacción del factor personal respecto al fuero indígena, la Sala señaló que, aunque no le correspondía definir si el acusado era o no indígena, sí debía “determinar su grado de vinculación o aislamiento con las culturas involucradas” y que luego de analizar todo el contexto probatorio concluyó que “lo probado en el proceso generaba incertidumbre acerca del vínculo del procesado con el colectivo indígena, sobre todo antes de su privación preventiva de la libertad, pues la mayoría de medios de persuasión y los propios hechos jurídicamente relevantes fundamento de la condena lo situaban desde hace muchos años como residente en un lugar distante a la jurisdicción del resguardo indígena, donde ha venido desarrollando sus actividades sociales, familiares y laborales”.

Precisó que al no haberse constatado fehacientemente la integración o arraigo del sentenciado al pueblo indígena, no era viable “colegirse que la privación de la libertad en un centro de reclusión formal del señalado personaje afectaba la pluralidad, diversidad étnica y cultura, la autonomía y el autorreconocimiento de ese sujeto y de la comunidad indígena, que es lo que la figura del traslado de las personas condenadas por la justicia ordinaria a los llamados centros de sanación indígenas busca proteger”.

Señaló que fue un mero lapsus haber referido en la decisión que el sentenciado pertenecía al pueblo Nasa, pero que, en todo caso, hay apartes del fallo donde se señaló correctamente que el resguardo indígena era “ Awá Piguambi Palangala” y que ello no puede catalogarse como lesivo de los derechos fundamentales que se invocan. Adjuntó copia de la providencia. El Procurador Judicial Penal 145 manifestó que se remitía al profuso análisis contenido en el fallo del 10 del año que avanza, que respetó el principio de simetría probatoria y en consecuencia, se alejó de la descalificación de pertenencia a la comunidad indígena ante las circunstancias vivenciales del condenado, ponderó su distanciamiento con los usos, prácticas y costumbres del grupo étnico, lo que conllevó a admitir que era necesario el cumplimiento de la sentencia en un centro penitenciario adscrito al Instituto Nacional Penitenciario.

El defensor de Nilson Marino Benavides Rosero en el proceso penal catalogó de acertados los argumentos de la demanda de tutela, solicitó acceder a las pretensiones y allegó los elementos materiales de prueba, que asegura, aportó en el traslado del artículo 447 del C.P.P. y que en su criterio fueron “erróneamente” evaluados por el Tribunal.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 1º del Decreto 333 de 2021, que modificó el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. El canon 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley; siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

El problema jurídico se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, libertad, igualdad y el que denominaron desconocimiento del precedente, reclamados por Nilson Marino Benavides Rosero, Segundo Jaimen Cortes Pai y Francisco Javier Cortes Cangua.

Lo anterior porque consideran que el fallo de segunda instancia emitido el 10 de febrero pasado, que revocó el inciso segundo del numeral dos de la sentencia proferida el 14 de agosto de 2024 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto y en su lugar, dispuso que Nilson Marino Benavides Rosero debería cumpliera la pena impuesta en el establecimiento carcelario ordinario, incurrió en un defecto fáctico por valoración defectuosa pues erró en la denominación de la comunidad, omitió los elementos que acreditaban la existencia del pueblo indígena Awá Piguambí Palangala, la pertenencia del antes mencionado a ese grupo y su arraigo; todo lo cual constituye un irrespeto de la identidad cultural y el desconocimiento del derecho que le asiste al sentenciado de estar privado de su libertad al interior del resguardo.

Por lo tanto, se verificarán los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y luego, el caso concreto. De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta Corporación ha sostenido[footnoteRef:2] de manera insistente que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. [2: CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad. 99281;

STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad. 98927; entre otros] Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales[footnoteRef:3] y especiales[footnoteRef:4], esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. [3: Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;

(ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.] [4: En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;

(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución.] Frente a los requisitos generales, concretamente el de la subsidiariedad que interesa para la resolución del caso concreto, este consiste en que el afectado haya agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarias de protección judicial[footnoteRef:5] y, en consecuencia, no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable.

Esto, porque es ante el fallador natural el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las disposiciones adoptadas y recurrirlas. [5: CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049.] En virtud de dicho presupuesto, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que consisten en: que (i) el asunto esté en trámite;

(ii) no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) el amparo constitucional se utilice para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.[footnoteRef:6] [6: CC-T-016-19.] Del caso en concreto y la imposibilidad del juez de tutela de pronunciarse en un proceso penal en curso.

Como se infiere de los antecedentes, en contra de Nilson Marino Benavides Rosero se adelanta proceso penal por los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento, ambos agravados, bajo el radicado no 20016000492202100544. Asunto donde fue condenado por vía de preacuerdo, el 14 de agosto de 2024, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, en los siguientes términos:

PRIMERO: CONDENAR al señor NILSON MARINO BENAVIDES ROSERO, de notas civiles y personales conocidas en la actuación, a la pena principal de CIENTO NOVENTA Y OCHO (198) meses de prisión o lo que es lo mismo 16 años y 6 meses y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, como autor responsable de los delitos acceso carnal violento (art. 205 CP) y actos sexuales violentos (art. 206).

Cada una de las conductas se realizaron en concurso homogéneo y sucesivo, así como también en concurso heterogéneo entre ellas. Reato primero que se agrava por las causales 3a y 5a del artículo 211 relacionadas con haber producido una enfermedad de transmisión sexual y dada la confianza depositada en el agresor por parte de la víctima, especificando la existencia de dos eventos.

Mientras que la segunda conducta la agrava por las causales 4ª y 5ª relacionadas con la edad menor de 14 años de la víctima y la existencia de confianza arriba referenciada. Conductas endilgadas a título de autor y en modalidad dolosa. (….)

SEGUNDO: NEGAR al señor NILSON MARINO BENAVIDES ROSERO el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad, de igual manera la sustitución de la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal. Imponer al señor NILSON MARINO BENAVIDES ROSERO la prisión intramural, la cual deberá ser cumplida en el Resguardo Piguambi Palangala, Corregimiento de Llorente, Municipio de Tumaco.

Deberá tenerse a su favor como pena cumplida el tiempo que ha permanecido con medida de aseguramiento intramural por estos hechos. Expídase boleta de detención ante la Cárcel Judicial correspondiente y con destino al Cabildo Indígena Piguambi Palangala” (Subrayas fuera de texto). La sentencia fue apelada por la apoderada de víctimas al estar inconforme con el sitio de reclusión y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 10 de febrero de 2025, revocó el inciso segundo del numeral dos y, en su lugar, ordenó que la pena se cumpliera en un establecimiento carcelario ordinario.

Ahora bien, como argumentos para acudir al juez de tutela, indican los interesados que, aunque se promovió el recurso extraordinario de casación, mientras inicia su trámite, se determina su admisibilidad y posterior estudio, se causará un perjuicio irremediable porque Benavides Rosero será sustraído del territorio ancestral con fundamento en un fallo que atenta contra los derechos del pueblo indígena Awá Piguambí Palangala porque irrespeta el reconocimiento de su cultura ancestral, la protección étnica y sus costumbres.

Empero, no le asiste razón a los accionantes, pues al encontrarse el proceso penal en curso, ese es el escenario propicio para ejercer los derechos que ahora reclaman y para proponer el debate que se presenta en este asunto. No es de recibo argumentar que el recurso de casación no es el adecuado, al parecer por su tardanza, porque consideran los actores que, mientras se dirime, se genera un perjuicio irremediable al sustraer a un comunero con fundamento en una sentencia “grotesca”; pues, precisamente, la controversia gira en torno al fallo de segunda instancia que goza de legalidad y acierto, decisión que no puede ser removida de la vida jurídica por el juez de tutela, como equivocadamente lo pretenden los accionantes.

De manera que es necesario evitar que esta acción constitucional se convierta en una herramienta adicional para rebatir la diferencia de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, toda vez que “ Cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, la misma no puede orientarse a que el juez constitucional desplace al juez ordinario en el ámbito propio de sus competencias y, por consiguiente, su objeto no es el de hacer prevalecer una interpretación jurídica distinta o una diferente apreciación de los hechos”[footnoteRef:7] [7: CC T-1247 de 2005] Por lo tanto, no es viable que se utilice un mecanismo de defensa judicial excepcional y subsidiario como la tutela, para argumentar en sede constitucional las razones de hecho y de derecho que se pueden expresar al interior del proceso, dado que «e l juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario »[footnoteRef:8] [8: CC T-375 de 2018] El carácter residual de la tutela impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales al interior del proceso ordinario.

Justamente, uno de los presupuestos de procedibilidad es que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al interior del proceso ordinario, lo que en el sub judice no ha sucedido; en consecuencia, el juez de tutela no puede desplazar al funcionario natural en el cumplimiento propio de sus facultades, tal y como lo pretenden los demandantes en este asunto.

En esa dirección, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha reconocido que la acción de tutela no es una tercera instancia, mediante este mecanismo no es posible suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas cumplidas o exponer, en este excepcionalísimo y subsidiario asunto, temas que deben ser objeto de discusión en los cauces ordinarios; porque, “… la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva ”[footnoteRef:9]. [9: CC Sentencia T-967 de 2010. ] Las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, y no para su declaración. Admitir lo contrario equivaldría a que todas las decisiones proferidas en un proceso penal, incluso aquellas donde la actuación se encuentra en curso, quedarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez de tutela, como si fuese una instancia superior o adicional a las previstas en el normal desarrollo de los procesos ordinarios.

Ello iría en contravía de la naturaleza de este mecanismo constitucional porque se suplantaría al funcionario competente y se colocaría en riesgo la seguridad jurídica, así como los derechos de las demás partes e intervinientes. En el presente asunto, el hecho de que el proceso penal esté actualmente en curso torna improcedente la acción de amparo, al no acreditarse el requisito de subsidiariedad.

En consecuencia, se declarará improcedente el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela promovida por Nilson Marino Benavides Rosero, Segundo Jaimen Cortes Pai y Francisco Javier Cortes Cangua.

SEGUNDO: De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO 8