CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 72829 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP4198-2014 Radicación N° 72829 Aprobado acta N° 096 Bogotá, D.C., tres (03) de abril de dos mil catorce (2014).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante ANDERSON ECHEVERRI RODRÍGUEZ, en contra de la sentencia adoptada el 7 de marzo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional de Medellín y Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Aduce el accionante ANDERSON ECHEVERRI RODRÍGUEZ, que en cumplimiento del servicio militar obligatorio, fue asignado al servicio como paradero de la Unidad Militar, durante el cual sufrió accidente con quemaduras de segundo grado, razón por la cual la Junta Médica Laboral le diagnostico perdida de la capacidad laboral del 13%.

Indica que desde la ocurrencia del accidente comunicó los inconvenientes o lesión que se presentaban en los ojos para lo cual le practicaron varios exámenes e indicaron que se corregiría con el paso del tiempo, hecho que fue consignado en el acta de Junta Médica, no obstante la patología en vez de mejorar viene aumentando con la preocupación de quedar “ ciego ”.

En tales condiciones, procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, dignidad humana y debido proceso administrativo que considera vulnerados por la Dirección de Sanidad Militar del Ejército, toda vez que al haber adquirido la lesión en actos del servicio se le debe prestarse el servicio de salud de manera integral para el restablecimiento de sus condiciones físicas, al tiempo que calificar nuevamente la disminución laboral por la evolución de la enfermedad.

RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El subdirector de Sanidad Militar del Ejército Nacional manifestó que al accionante se le practicó la Junta Médica Laboral el 25 de julio de 2012, en la cual se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 13%, acto administrativo que fue notificado de manera personal, sin que hubiera impugnado por vía de apelación el dictamen, por lo que no puede por vía constitucional pretender revivir términos en un asunto que ya fue definido y que pudo demandar ante la jurisdicción administrativa.

Asimismo, hace saber que el actor actualmente no es afiliado al subsistema de salud de las fuerzas militares, por lo que no será posible acceder a las prestaciones en salud que eventualmente requiera, aunado a que no acreditó el peligro que dice estar sufriendo, como tampoco cumple con el requisito de inmediatez. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió el Tribunal Superior de Medellín negando el amparo reclamado, señalando para ello, que el accionante no ha solicitado nueva evaluación de la pérdida de capacidad laboral, por lo que no se advierte vulneración de derechos fundamentales por parte de la entidad demandada cuando no ha sido informada de los supuestos indicados por el libelista, razón por la cual debe presentar la solicitud de recalificación ante la Dirección de Sanidad del Ejército.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo, tras advertir que no se hizo referencia al derecho a la Salud al que tiene derecho como consecuencia de las lesiones sufridas en servicio activo que han venido evolucionando y la reclasificación de la capacidad laboral por la Junta Médica.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Conforme viene de indicarse, el ciudadano ANDERSON ECHEVERRI RODRÍGUEZ invoca la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, dignidad humana y debido proceso administrativo por parte de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército, a parir de las lesiones visuales dictaminadas por la Junta Médica Laboral realizada el 25 de julio de 2012, las que aducen fueron adquiridas en servicio y han empeorado con el transcurrir del tiempo con la posibilidad de quedar “ ciego” de no ser tratado por especialistas, además de la reclasificación de la perdida de capacidad laboral como consecuencia de dicha patología. Así, en orden a resolver la impugnación propuesta se impone destacar que justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada.

El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000[footnoteRef:1] señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: [1: Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.] “EXAMENES PARA RETIRO.

El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. Ahora bien, la finalidad de la junta médica laboral se encuentra consagrada en el artículo 15 del decreto, la cual tiene como funciones valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, determinar la disminución de la capacidad psicofísica, calificar la enfermedad según sea profesional o común, fijar el índice de lesión si hubiere lugar a ello.

En el asunto que concita la atención de la Sala, se tiene establecido que luego de haberse agotado el trámite necesario para la definición de la situación medico laboral del señor ECHEVERRI RODRÍGUEZ, le fue reconocida incapacidad permanente parcial con disminución de la capacidad laboral del 13% el 25 de julio de 2012. En orden a resolver la impugnación propuesta, se impone señalar que los elementos de juicio allegados al presente trámite no se advierte que el actor haya controvertido la decisión emitida por la Junta Médica Militar, pues no obstante fue notificado personalmente no presentó inconformidad o convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar como tampoco acudió a las vías judiciales o administrativas en procura de obtener la continuidad del servicio médico o subir el porcentaje en la incapacidad laboral, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la entidad demandada esté en la obligación constitucional de atender requerimientos del tutelante cuando no ha concurrido a ellos desde la manifestación de la administración. En tal sentido, es necesario precisar como acertadamente lo concluyó el a quo, que el juez constitucional no puede conceder el amparo bajo tales condiciones siendo que, en todo caso el grado de vulnerabilidad y afectación que eventualmente surgen de las dolencias que describe el accionante, está supeditada a ser resuelta por la entidad, previa solicitud del hoy accionante, quien por escrito deberá describir la afección dictaminada por la Junta Médica como adquirida en actos del servicio, su evolución y consecuencias, para seguidamente solicitar la atención médica especializada y la consecuente reclasificación de la incapacidad, pues no de otra manera su puede advertir alguna omisión de la entidad respecto de los derechos reclamados por el actor, cuando no ha enervado ningún esfuerzo con tales propósitos, pues de manera equivocada acude a la acción de tutela como medio de solución cuando no ha utilizado los medios de defensa que tiene a su alcance.

Si bien, la tutela es viable cuando se reclama la protección del derecho a la salud para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad entre otros derechos, la misma se aparta cuando quien demanda la atención no pertenece a las Fuerzas Militares, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.

Se tiene establecido con las pruebas obrantes en la actuación, que el actor no se encuentra afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y como tal, no le asiste en principio el derecho a recibir el plan de servicios de sanidad previsto para los miembros de dicha institución, conforme así lo establece el Decreto 1795 de 2000 que se ocupa de señalar los afiliados y beneficiarios al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no obstante si la patología que hoy presenta surgió como consecuencia de las lesiones sufridas en actos del servicio debe acudir directamente a la entidad en busca de alguna solución. De otra parte, si lo pretendido por el actor es que se modifique el porcentaje en la disminución de capacidad laboral que se determinó en su momento, le corresponde entonces elevar la respectiva solicitud a la entidad accionada, para que sea la autoridad competente la que defina su procedencia. Corolario de lo anterior se reitera, la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales es procedente aún en aquellos eventos en que las personas cuentan con otro medio de defensa judicial, siempre y cuando éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable, presupuestos que no convergen en el caso sometido a estudio, toda vez que no se allegó elemento de juicio que de cuenta las dolencias que describe el actor y que las mismas sean de inminente atención, además la posibilidad que tiene de acudir al sistema de salud subsidiado de no hacer parte del contributivo.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA PSecretaria 8 10