República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 78678 HUMBERTO ELÍAS BOLAÑOS Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP4193-2015 Radicación Nº 78678 (Aprobado mediante Acta Nº 128) Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por HUMBERTO ELÍAS BOLAÑOS, contra el fallo de 18 de febrero de 2015 a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados por la Fiscalía 19 Seccional Cartago, trámite al que se vinculó a las ciudadanas DIANA PATRICIA y CRISTINA BOLAÑOS QUIROX.

ANTECEDENTES HUMBERTO ELÍAS BOLAÑOS, asegura que, recurre a la acción de tutela en aras de restablecer sus derechos fundamentales conculcados por la accionada, señalando que el 18 de julio de 2014 presentó denuncia contra las señoras DIANA PATRICIA y CRISTINA BOLAÑOS QUIROX, al hurtarle el billete de la lotería de Medellín identificado con el No. 6455 serie 80 sorteo 4202, el cual resultó ganador y fue cobrado por las denunciadas, pues no de otra manera se explica los viajes que realizaron con toda la familia a los Estados Unidos de Norte América y la adquisición de vehículos de alta gama.

La denuncia correspondió a la Fiscalía 19 Seccional de Cartago sin que hasta la fecha haya adelantado investigación alguna, por el contrario, se le advirtió que el proceso sería archivado, circunstancia que considera cercena sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, razón por la que solicitó se ordene a la accionada darle tramite a su querella, realizando todas las diligencias necesarias para que se imparta justicia. Por su parte, el titular de la Fiscalía accionada señaló que ciertamente el actor denunció penalmente a DIANA PATRICIA e ISABEL CRISTINA BOLAÑOS, por el supuesto hurto de un billete de lotería, aspecto que conllevó a que el 3 de septiembre de 2014 ordenara la práctica de alguna pruebas, entre ellas, oficiar a la Coordinación de las Loterías de la Gobernación de Antioquia a efectos de obtener información del citado premio, obteniendo como repuesta que el premio mayor de la lotería de Medellín con el número 6455 de la serie 80, correspondiente al sorteo 4202, jugado el 24 de enero de 2014, fue despachado en la ciudad de Cartago (Valle) y reportado como no vendido por el respectivo distribuidor, situación por la que el 22 de enero de 2015 presentó solicitud de preclusión de la instrucción por inexistencia del hecho investigado, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, encontrándose pendiente la realización de la respectiva audiencia. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en sentencia de 18 de febrero de 2015, negó el amparo deprecado al no existir vulneración de derechos fundamentales, pues además de acreditarse que la Fiscalía accionada ha adelantado las actividades correspondientes a fin de establecer la real ocurrencia de los hechos, el actor podrá exponer los argumentos objeto de la presente acción en la audiencia de preclusión que solicitara el ente investigador.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión, el accionante HUMBERTO ELÍAS BOLAÑOS la impugnó, al no entender como la Fiscalía tan solo con la información que le diera el Gerente de la Lotería de Medellín va a solicitar la preclusión de la investigación, cuando ni siquiera ha adelantado las pesquisas necesarias para corroborar lo que éste le informara, en ese orden requiere revocar la decisión para que en su lugar se ordene a la Fiscalía le presente la “ prueba reina” por la que solicitó el archivo de las diligencias.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, como quiera que la decisión fue adoptada por Tribunal Superior de Distrito. Al tenor de lo previsto en el art. 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

No obstante, establece el inciso 3º de la disposición en cita, que la acción de tutela únicamente es procedente «cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». En tal proyección, debe recordar esta Sala que ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia, como de la Corte Constitucional, al establecer el alcance del principio de subsidiariedad de la acción constitucional.

Al respecto se ha precisado: «La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.»[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional.

Sentencia T - 480 de 2011.] Bajo tales presupuestos normativos y jurisprudenciales, lógico resulta colegir que en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente cuando quien acude a ella, cuenta con herramientas judiciales ordinarias que le permiten ejercer de manera idónea y eficaz, una verdadera defensa de sus derechos fundamentales.

En el asunto que concita la atención de la Sala, HUMBERTO ELÍAS BOLAÑOS acude a la acción de tutela, solicitando el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales, los cuales considera le fueron conculcados por la Fiscalía 19 Seccional de Cartago (Valle), al no haber adelantado investigación alguna respecto de la denuncia que instaurara contra DIANA PATRICIA y CRISTINA BOLAÑOS QUIROX, por el hurto de un billete de la lotería. Sin embargo, conviene precisar que al verificar la Sala el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela encuentra que la demanda falta a los presupuestos de subsidiariedad y residualidad que la caracterizan.

El mecanismo de amparo no desplaza ni suplanta las etapas previstas en los trámites judiciales, pues esta no es una instancia paralela a la cual se pueda acudir para solucionar controversias que son propias de una jurisdicción determinada a cuyo cargo se encuentra el respectivo asunto. Lo anterior, por cuanto si el demandante considera que la Fiscalía General de la Nación ha vulnerado sus derechos fundamentales con ocasión de la indagación que bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004 adelanta en virtud de la denuncia que presentó, puede demandar ante el juez de conocimiento en la respectiva audiencia de preclusión la defensa de los mismos.

Recuérdese que, en caso de que se verifiquen los presupuestos para fungir como víctima, éstas se hallan facultadas para propender ante los jueces la defensa de sus derechos fundamentales por acciones u omisiones de la Fiscalía General de la Nación, pues la Corte Constitucional mediante sentencia C-209 de 2007 garantizó su efectiva intervención en la práctica de pruebas anticipadas (artículo 284 numeral 2º de la Ley 906 de 2004); en la audiencia de formulación de imputación (artículo 289 ibídem); en el trámite de una petición de preclusión por parte del fiscal (artículo 333); en los momentos en que se produce el descubrimiento, la solicitud de exhibición, exclusión, rechazo o inadmisibilidad de elementos materiales probatorios (artículos 344, 356, 358 y 359); en las oportunidades para solicitar medidas de aseguramiento (Artículos 306, 316 y 342); en la audiencia de formulación de acusación (artículo 339) y en la audiencia preparatoria formulando solicitudes probatorias (artículo. 357 y sentencia C. 454 de 2006).

En otras palabras, declaró el principio de que las víctimas, en garantía de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, tienen la potestad de intervenir en todas las fases de la actuación. En ese orden, la presente solicitud como bien lo refirió el a quo es improcedente, pues si lo que pretende el accionante es requerir una actividad investigativa más amplia de la Fiscalía para el esclarecimiento de los hechos, será en la audiencia de preclusión que habrá de llevarse ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga donde se deberán exponer los argumentos que aquí se cuestionan.

Debe reiterar la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen, pues finalmente lo único que requiere el accionante es que se le ponga de presente los soportes que acreditan que el billete de la lotería que dice le fue hurtado no fue vendido en la ciudad de Cartago.

Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial, al interior del asunto penal que se sigue en contra de DIANA PATRICIA y CRISTINA BOLAÑOS QUIROX, la petición de amparo propuesta por HUMBERTO ELÍAS BOLAÑOS está destinada a fracasar por improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad, razones por las que se confirmará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido.

Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10