República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 78717 MARTHA LIBIA CAÑAVERAL DÍAZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP4185-2015 Radicación nº 78717 (Aprobado mediante Acta Nº 128) Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por MARTHA LIBIA CAÑAVERAL DÍAZ, contra el fallo de 24 de febrero de 2015, a través del cual, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa – Grupo de Prestaciones Sociales y el Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el Tribunal a quo así: «1. Según lo establecido en la actuación, el 21 de noviembre de 1996 el soldado del Ejército Nacional Danover Cubides Cañaveral fue muerto en combate por la guerrilla mientras prestaba el servicio militar en el municipio de la Uribe (Meta).

Con posterioridad la señora Martha Libia Cañaveral Díaz presenta solicitud de pensión de sobrevivientes al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, la cual fue resuelta negativamente por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa mediante resolución No. 1055 del 19 de marzo de 2014. Contra ese acto administrativo la interesada interpone reposición, el cual fue despachado de forma desfavorable mediante resolución No. 1843 del 30 de abril de 2014, quedando por tanto agotada la vía gubernativa.

En virtud de lo anterior, Martha Libia Cañaveral Díaz interpone acción de tutela contra la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa, por presunta violación del derecho fundamental al debido proceso. Agrega que, de acuerdo al principio de favorabilidad debe aplicarse el Art. 1º de la L. 447/98 en el cual se establece la pensión vitalicia para los beneficiarios en el orden establecido en la ley cuando la muerte del personal vinculado a las F.F.A.A. se presenta en combate.

Por lo anterior, solicita el amparo del derecho fundamental al debido proceso y como consecuencia, que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional reconocer a su favor la pensión de sobrevivientes, con fundamento en la ley más favorable aplicable a la materia.». FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio el 24 de febrero de 2015 negando el amparo deprecado al observar que no se cumplió con el presupuesto de la inmediatez, al trascurrir un lapso más que razonable desde el momento en que se negó la prestación requerida sin que la actora hubiese acudido al juez constitucional para que amparara la trasgresión a sus derechos, circunstancia que además desvirtúa el carácter de urgente de la acción, además de existir otros medios de defensa para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión, MARTHA LIBIA CAÑAVERAL DÍAZ la impugnó, pues insiste en sostener que es a través de la acción de tutela que debe ordenarse a las accionadas el reconocimiento y pago de la prestación, toda vez que se encuentra enferma e impedida para trabajar, además de no contar con los medios económicos para contratar los servicios de un abogado que la represente en un proceso judicial, en consecuencia, solicita el amparo de sus derechos fundamentales ordenándose el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia a la que tiene derecho por ser la madre de quien prestó el servicio militar y que falleció en combate.

CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Se trata de un mecanismo en el que el Juez, si encuentra que en realidad existe la vulneración o amenaza alegada por quien pide protección, imparte una orden para que contra quien se intenta la acción actúe o se abstenga de hacerlo. De otro lado, conforme lo preceptuado en el inciso tercero del citado artículo 86 de la Carta Política y el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela sólo resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a menos que se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora, como la pretensión de la actora está encaminada a que se ordene a las autoridades accionadas el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con ocasión del deceso de su hijo DANOBER CUBIDES CAÑAVERAL, soldado voluntario del Ejército Nacional y quien falleció en combate por acción directa del enemigo, procedente resulta traer a colación lo señalado por la jurisprudencia constitucional frente la procedencia o no de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento o reajustes pensionales Así, la Corte Constitucional en forma reiterada ha señalado que la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, o su reajuste por vejez, invalidez, sobrevivientes o de una sustitución pensional o liquidación de pensión, atendiendo principalmente a su carácter residual y subsidiario.

En ese orden, ha precisado que el conocimiento de este tipo de solicitudes al exigir la valoración de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional escapan al ámbito del juez constitucional siendo competencia, por regla general, de la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa, según el caso[footnoteRef:1]. [1: C.C. ST-200 de 2010 ] Sin embargo, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, se han indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia: i) la acción de tutela procede como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto y, ii) cuando la conducta desplegada por las entidades responsables del reconocimiento de derechos pensionales resulte arbitraria e infundada al punto que se configuraría una vía de hecho administrativa.

De manera que, el mecanismo de amparo resulta procedente aun cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital, toda vez que en estos casos la procedencia de la acción de tutela se fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, en segundo lugar, en la protección de los derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad, y el principio de dignidad humana de los afectados[footnoteRef:2]. [2: C.C ST-529 de 2008. ] Con relación al primero de los presupuestos, se ha indicado que en estos casos la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando sea necesario para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual el juez constitucional debe apreciar la existencia de los siguientes requisitos: (i) Se trate de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección;

(ii) El estado de salud del solicitante y su familia; (iii) Las condiciones económicas del peticionario; (iv) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. (v) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (vi) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados[footnoteRef:3]. [3: Sentencias T-055 de 2006, T-529 de 2007, T-149 de 2007, T-239 de 2008, T-052 de 2008. ] Así mismo, dispuso que la existencia de un perjuicio irremediable justifica la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria debido a la gravedad de la violación o amenaza, que exige una respuesta impostergable que evite o haga cesar la actividad a través de medidas inmediatas, por lo que el mecanismo de amparo constitucional desplaza la instancia ordinaria teniendo en cuenta que el medio de defensa judicial es insuficiente para proteger los derechos fundamentales del accionante.

Al examinar la demanda de tutela se advierte que MARTHA LUCÍA CAÑAVERAL DÍAZ se solicita la pensión de sobreviviente, conforme lo previsto en el artículo 1º de la ley 447 de 1998 que establece la pensión vitalicia para los beneficiarios en el orden establecido en la ley cuando la muerte del personal vinculado a las F.F.A.A. se presenta en combate, normatividad que debe ser aplicada por favorabilidad, como quiera que su hijo DANOBER CUBIDES CAÑAVERAL fue muerto el 21 de noviembre de 1996 en el servicio por causa y razón del mismo en mantenimiento de tareas de orden público.

Siendo así las cosas, observa la Sala que los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional para la viabilidad de la acción de tutela en materia pensional, no se cumplen, dado que la accionante dispone de un medio judicial alterno, idóneo y eficaz para la defensa de sus derechos, circunstancia que, acorde a lo dispuesto en el numeral 1º), artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:4], torna improcedente la acción de constitucional. [4: “Artículo 6.

Causales de improcedencia de la tutela: La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” ] En este caso no se recurre a la acción constitucional en busca de la protección de derechos fundamentales, sino que se pretende un pronunciamiento del Juez de tutela sobre el reconocimiento pensional dando aplicación a normatividades que según la accionante deben ser aplicadas a su caso en atención al principio de favorabilidad, pues al parecer para el momento en que falleció su hijo, las mismas no operaban, controversia que claramente gira sobre derechos litigiosos, los cuales no pueden ser debatidos mediante esta vía excepcional.

Recalca la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen, máxime cuando no existe justificación alguna que explique la inactividad de la accionante para solicitar el amparo constitucional, 11 meses después de emitida la resolución que confirmó aquella que declaró que no había lugar al reconocimiento y pago de la prestación requerida.

Pero es que además aquí se descarta la existencia del perjuicio en cita, pues la actora tan solo señala que debe ordenarse por esta vía constitucional el amparo al encontrarse enferma e impedida para trabajar, pero en manera alguna se demostró que dichas circunstancias ostentan la magnitud suficiente para que la Sala adopte medidas urgentes e impostergables o que la falta de pago de la prestación generan un alto grado de afectación de los derechos fundamentales.

Desde luego que, la Sala no desconoce que al expediente se allegó documento que señala que MARTHA LIBIA CAÑAVERAL DÍAZ presenta dos hernias discales, sin embargo, de su contenido no puede advertirse que requiera de una protección inmediata al encontrarse en incapacidad física, máxime cuando la interpretación de los estudios de imagenología refieren que si bien presenta “una protrusión posterior central en el disco L4-L5 que produce una ligera impresión del aspecto anterior del saco dural.

En el disco L5-LS1 se aprecia una protrusión y posterior central y paracentral izquierda que comprime el aspecto anterior del saco dural y produce desplazamiento lateral del nacimiento dural de la raíz”; también indican que no hay signos de fractura ni de desplazamientos anormales, las articulaciones interfacetarias tienen amplitud y contornos óseos de aspecto normal, los canales radiculares presentan adecuada amplitud y se observan adecuadamente los ganglios radiculares[footnoteRef:5]. [5: Fl. 22] Y si bien la accionante señaló presentar un indicio de cáncer por un papiloma en el útero, también es cierto que ello se quedó en tan solo un enunciado sin ningún tipo de sustento probatorio que permita establecer la realidad de la afirmación, circunstancia que igualmente puede advertirse de la incapacidad económica que dice sostener.

De esta forma, le corresponde a la actora agotar los recursos ordinarios que tiene a su alcance, como recurrir ante a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que determine si tiene derecho o no al reconocimiento de la referida pensión, pues finalmente la actuación que se denuncia como agresora de los derechos de la demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de unos presupuestos previamente establecidos en resoluciones expedidas por autoridad competente, los cuales han sido respetados en un todo por la accionada, porque tratándose de una actuación reglada, después de estudiarse si las entidades demandadas desbordaron sus facultades, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

Además, los actos administrativos por medio de los cuales se negó la pensión de sobreviviente, en principio están revestidos de legalidad hasta tanto el juez competente para llevar a cabo su control no declare lo contrario. A más de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo.

De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales. En este caso, como bien lo sostuvo el a quo, el demandante cuenta con la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término legal otorgado para el efecto, por tanto, será allí donde debe discutir el contenido de las resoluciones aquí censuradas y en especial si es procedente aplicar por favorabilidad el artículo 1º de la Ley 447 de 1998.

Así las cosas, relevada se encuentra esta Sala de considerar las quejas en torno a la decisión adoptada por el Ministerio de Defensa, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. En ese orden, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta en los términos reseñados, pues el legislador tiene dispuesto otro instrumento de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener el pronunciamiento que la accionante demanda, máxime cuando la interesada no acreditó siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados, pues tan solo atinó a decir fue que no contaba con los medios económicos para cancelarle los honorarios a un abogado que la representara judicialmente.

En tal sentido, el amparo solicitado carece del requisito de subsidiariedad a que alude la jurisprudencia constitucional. No sobra advertir que la acción, en todo caso, estaba destinada a fracasar, pues la interesada no satisfizo el presupuesto de la inmediatez que se exige para la procedencia de la acción, pues la resolución que negó la prestación requerida data del 30 de abril de 2014, mientras que la solicitud de protección constitucional se presentó hasta el 10 de febrero de 2015, es decir, más de once meses después del proferimiento de la decisión que se considera ilegal y vulneradora de derechos fundamentales.

Ello, sin que, se reitera, exista motivo que justifique su presentación de forma absolutamente extemporánea, porque sobrepasa cualquier término razonable que permita inferir una verdadera amenaza para sus derechos fundamentales. Finalmente, respecto de la lesión al derecho fundamental de igualdad alegado por la actora, lo cierto es que ésta no estableció un parámetro objetivo, razonable, determinado y específico que permita hacer una comparación y ponderación de la cual se infiera una aplicación normativa discriminatoria en su caso particular, pues el caso que se trae a colación, es totalmente diferente al que hoy se examina.

Conforme viene de verse, la petición de protección constitucional no estaba llamada a prosperar, motivo por el cual se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido por las razones expuestas en el presente proveído.

Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10