Tutela de 2ª instancia nº 102494 Dubley Mahecha Vega EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP4184-2019 Radicación n° 102494 Acta 80. Bogotá, D.C., primero (1°) de abril de dos mil diecinueve (2019). I. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por Dubley Mahecha Vega, Procurador 32 Judicial Penal II, contra el fallo proferido el 29 de noviembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien declaró improcedente la acción de tutela interpuesta en protección del derecho al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Fiscalía Primera Penal Militar Delegada ante el Tribunal Superior Militar y Policial, trámite al que fueron vinculadas las partes dentro del proceso fundamento de la tutela.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La Fiscalía 11 Penal Militar de Medellín, bajo el procedimiento de la Ley 552 de 1999 –Código Penal Militar- adelantó proceso contra el teniente Gustavo Adolfo Moncada Martín, el cabo segundo Jesús Ángel Bolaños Ramírez y los soldados profesionales José Hurtado Asprilla y Joaquín Emilio Urrego Palacios, por la presunta comisión del delito de homicidio, por hechos ocurridos el «4 de noviembre de 2004» y donde funge como víctima una persona de sexo masculino del que no se logró su identificación. 2.

El 8 de septiembre de 2016[footnoteRef:1], la citada autoridad judicial calificó el mérito del sumario, en el sentido de cesar el procedimiento en favor de los mencionados, porque se configuraban las causales de justificación descritas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 34[footnoteRef:2] del Código Penal Militar [1: Folios 62 a 76 cuaderno tutela primera instancia.] [2: Artículo 34. causales de justificación. El hecho se justifica: 1.

Cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 2. Cuando se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. […] 4. Cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. […] Parágrafo.

El que exceda los límites propios de cualquiera de las causas de justificación precedentes incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo, ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para el hecho punible. ] 3. Contra esa decisión, la Representante del Ministerio Público delegada para esa Despacho Judicial –Procuradora 190 Judicial I Penal- interpuso apelación, al considerar que las circunstancias de exculpación traídas a colación no fueron probadas y que, por el contrario, «se evidencian (sic) una serie de contradicciones que no contribuyen a esclarecer la ocurrencia de los hechos, sino por el contrario, a sembrar serias dudas o grandes sombras sobre cómo se desarrollaron los mismos». [footnoteRef:3] [3: Folio 79, Ib.] 4.

Correspondió desatar el recurso de alzada a la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial. Durante ese trámite de segundo grado, el Procurador 32 Judicial Penal II, representante del Ministerio Público delegado ante esa autoridad judicial –diferente de quien interpuso la impugnación- en el traslado de que trata el artículo 581[footnoteRef:4] de la Ley 522 de 1999 -antiguo Código Penal Militar- solicitó a esa autoridad «se declare incompetente para conocer de las presentes diligencias y ordene su envío a la Justicia Ordinaria proponiendo un conflicto de competencia negativa» [footnoteRef:5]. [4: Artículo 581.

Trámite. La apelación o consulta de las sentencias en el Tribunal Superior Militar se surtirá así: repartido el expediente, el magistrado a quien le corresponda dará traslado al agente del Ministerio Público por el término de tres (3) días, y luego se fijará en lista por igual término para que las demás partes presenten sus alegatos. Vencidos los términos de traslado y fijación en lista, se resolverán dentro de los diez (10) días siguientes.] [5: Folio 80 reverso, Ib.] Fundó la reclamación en que existen «serias dudas sobre las verdaderas circunstancias en que ocurrió el deceso de persona (sic) que a la fecha no se ha podido identificar» [footnoteRef:6] y explica una a una las situaciones que, en su criterio, generan esa incertidumbre que alega.

Señaló, además, que pudo tratarse de «un homicidio en persona protegida, vale decir una ejecución extrajudicial o falso positivo»[footnoteRef:7]. [6: Folio 81, Ib.] [7: Folio 82 reverso, Ib.] 5. Mediante providencia del 9 de mayo de 2018, la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora 190 Judicial I Penal, sobre la base de que la impugnación no se dirigió a controvertir las razones de hecho y de derecho expuestas por la Fiscalía de primer grado; y desestimó la petición de declaración de incompetencia por fundamentarse en «apreciaciones personalísimas que no se compadecen ni amparan con la prueba obrante en el expediente»[footnoteRef:8]. [8: Folio 91 reverso, Ib.] 6.

Ante la ausencia de pronunciamiento de fondo frente a la solicitud de remisión por competencia, el Procurador 32 Judicial Penal II presentó acción de tutela. La Sala de Casación Penal, en fallo de tutela de segunda instancia del 25 de septiembre de 2018, «dej[ó] sin efectos el auto interlocutorio proferido por la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial el pasado 9 de mayo de 2018, con el fin de que esa autoridad se pronuncie sobre la solicitud de colisión de competencia propuesta por el accionante […]»[footnoteRef:9]. [9: Folio 115 reverso, Ib.] 7.

En cumplimiento de esa orden, el 9 de octubre de 2018[footnoteRef:10], la mencionada Fiscalía emitió un nuevo pronunciamiento donde estudió de fondo la competencia de esa justicia para conocer del asunto y luego de concluir que sí lo era, desestimó las pretensiones del Ministerio Público de remitir el expediente por competencia a la jurisdicción ordinario, esta vez exponiendo extensas consideraciones y se «abst[uvo] de emitir pronunciamiento»[footnoteRef:11] sobre la decisión de cesación de procedimiento adoptada en primera instancia, con fundamento en que, en estricto sentido, la parte recurrente «no apuntó a controvertir las razones de hecho o de derecho expuestas por el fiscal primario» [footnoteRef:12], sino a exponer sus «valoraciones discrepantes»[footnoteRef:13]. [10: Folio 117 a 132, Ib.] [11: Folio 132 reverso, Ib.] [12: Folio 131, Ib.] [13: Folios 132, Ib.] 8.

Inconforme con lo decidido en relación con la solicitud de remisión del expediente a la justicia ordinaria por falta de competencia, el Procurador 32 Judicial II acude nuevamente a la acción de tutela -objeto de este pronunciamiento-, para que ante la negativa de la Fiscalía de enviar el proceso a la jurisdicción ordinaria, se le imparta una orden en tal sentido.

Para el efecto, expone las razones por las que, en su criterio, la investigación penal debe trasladarse a la jurisdicción ordinaria, que se sintetizan así: i) El hecho de que los procesados fueran integrantes del Ejército Nacional no los hace beneficiarios por sí solos del fuero militar, pues, cuando la conducta afecta el Derecho Internacional Humanitario o existen dudas sobre si los hechos se encuentran amparados por la justicia castrense –como sucede en el caso-, la competencia radica en la justicia ordinaria.

Considera que la posición de la autoridad accionada de no remitir la actuación por competencia, constituye un defecto procedimental por afectar el derecho al debido proceso en su manifestación del juez natural. ii) Dentro del proceso penal no se decretaron pruebas «cruciales» que pudieran aclarar si, en verdad, los hechos tenía relación con tareas militares.

Extraña las siguientes: 1) «informes sobre el uso de munición de los involucrados en la acción bélica, para determinar de manera precisa cuál o cuáles uniformados dispararon en el curso de los hechos»; 2) la práctica de «diligencia de inspección judicial con reconstrucción de los hechos […] que habrían permitido una reconstrucción balística»; c) pese a que el oficial de mando señaló que en el combate participaron 15 soldados, solo se obtuvo la declaración y vinculación de 3 uniformados. iii) En las recolectadas se advierten inconsistencias, tales como que: a) en el acta de inspección al cadáver se plasmó que este se encontraba en estado de descomposición, lo que genera duda sobre si la muerte se produjo en una fecha anterior a la informada; b) los militares involucrados, en sus versiones no coinciden frente a temas que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, «permanecen en la memoria y no cambian pese al paso del tiempo», lo que «minan (sic) seriamente la credibilidad» de sus dichos; c) el oficial al mando –también procesado- aceptó haber tomado los documentos de identificación del occiso, que habrían permitido conocer de quién se trataba y confirmar o desvirtuar las afirmaciones de los uniformados involucrados de que la víctima era un «subversivo de las FARC», sin embargo, dichos papeles desaparecieron; d) las heridas con arma de fuego se ocasionaron en la cabeza y abdomen, siendo que, de haber ocurrido los hechos por un enfrentamiento armado «se esperaría que el cuerpo presentase muchas heridas en diferentes zonas del cuerpo».

A partir de lo anterior, concluyó que, en su sentir, la Fiscalía Primera ante el Tribunal Superior Militar y Policial profirió una decisión « contrariando los deberes de objetividad, racionalidad y rigurosidad, faltando a la sana crítica y lesionando seriamente con ello, el debido proceso al contrariar su principio fundamental del juez natural»[footnoteRef:14]. [14: Folio 17, Ib.] III.

PRETENSIONES El Representante del Ministerio Público accionante solicita se ordene a la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Militar y Policial envíe, a la jurisdicción ordinaria, el proceso que adelanta contra el teniente Gustavo Adolfo Moncada Martín, el cabo segundo Jesús Ángel Bolaños Ramírez y los soldados profesionales José Hurtado Asprilla y Joaquín Emilio Urrego Palacios, por el delito de homicidio.

IV. INTERVENCIONES Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial La titular indicó que el actor «invoca los mismo hechos» que planteó en la acción de tutela que promovió con anterioridad, en cuyo interior, la Sala de Casación Penal, mediante fallo del 11 de julio de 2008, le ordenó pronunciarse sobre la solicitud de colisión de competencia presentada por el Representante del Ministerio Público.

Refiere que en cumplimiento de dicha orden, mediante providencia del 9 de octubre de 2018, no solo se pronunció sobre ese aspecto, en el sentido que la competencia radicaba en esa justicia castrense, sino que además ratificó la decisión de declarar desierto el recurso de apelación que se presentó contra la decisión de cesación de procedimiento adoptada por la Fiscalía 11 Militar de Medellín. Indicó que en la providencia a su cargo, se expusieron «las razones de hecho y de derecho por las que consideró no asistía razón a las apreciaciones expuestas por el tutelante en el concepto no vinculante que presentó ante esta instancia […]».[footnoteRef:15] [15: Folio 48, Ib.] Consideró que la acción de tutela es improcedente, pues no puede emplearse como una tercera instancia para discutir temas cuya definición corresponde a las autoridades judiciales encargadas de los asuntos.

V. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá partió por desvirtuar la temeridad, pues, expuso que, contrario a lo señalado por la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Militar y Policial, los hechos que originaron la presente tutela son diferentes de aquellos en los que fundó la anterior solicitud de amparo de la misma naturaleza promovida también por el Procurador 32 Judicial Penal II.

Declaró improcedente el amparo con fundamento en que, si bien concurren los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, no se configuraba ninguna de las causales de procedibilidad específica y, por el contrario, consideró que la decisión controvertida se muestra razonable, sin asomo de arbitrariedad o capricho.

Indicó además que, cuando se alega un error de carácter probatorio, «la evaluación de la providencia judicial por parte del juez de tutela, debe privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial»; además que, «al analizar la referida providencia, contrario a lo manifestado por el accionante, no se observa que la misma se haya edificado sobre una indebida valoración probatoria, toda vez que la Fiscalía 1ª Penal Delegada ante el Tribunal Superior Militar, luego de un acucioso estudio de la prueba, respondió cada uno de los cuestionamientos del agente del Ministerio Público»[footnoteRef:16]. [16: Folio 142, Ib.] Resaltó el hecho de que, precisamente, el proceso estuvo a cargo de una Fiscalía de la jurisdicción ordinaria, que la remitió por competencia a la justicia penal militar.

VI. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien fundó su disenso en que el a-quo no examinó el escenario constitucional propuesto, pues limitó la decisión a considerar de manera genérica que la providencia atacada no era arbitraria ni caprichosa y no se hizo ninguna consideración frente al defecto fáctico que alegó. Refirió que si bien la providencia emitida por la Fiscalía accionada está cobijada por la presunción de acierto y objetividad, las circunstancias especiales advertidas al interior del proceso, ameritaban la intervención del juez de tutela.

Insistió en que las dudas en torno a los hechos que originaron la muerte de la víctima no identificada, ameritan que el expediente sea enviado por competencia a la jurisdicción ordinaria y resaltó entre las anomalías probatorias que ameritaban acceder a la pretensión, el sospechoso estado de descomposición en que se encontraba el cadáver para la fecha en que se llevó a cabo la inspección judicial.

Indicó que la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Militar y Policial «falt[ó] a las normas de la lógica y de la experiencia» al considerar como subjetivos los cuestionamientos que como Ministerio Público hizo frente a la credibilidad que podía darse a las versiones dadas por los procesados. Finalmente, reiteró la pretensión de «dejar sin efecto la resolución proferida el 09 de octubre de 2018 por parte de la Fiscalía 1 ante el Tribunal Superior Militar y Policial, a efectos de que esta autoridad ordene el envío de las diligencias radicado 14762, adelantadas por el homicidio de persona sin identificar, a la justicia ordinaria»[footnoteRef:17]. [17: Folio 155, Ib.] VII.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2. El Procurador 32 Judicial Penal II presenta acción de tutela contra la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial, al considerar que la providencia emitida por esa autoridad el 9 de octubre de 2018, mediante la cual, resolvió desfavorablemente su solicitud de remisión del expediente por competencia a la jurisdicción ordinaria y declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público designada para la Fiscalía 11 Penal Militar de Medellín contra la decisión emitida por esta que calificó el mérito del sumario con cesación de procedimiento, incurrió en defectos procedimentales y fácticos.

Funda su reclamación en que las pruebas recolectadas durante la investigación generan dudas sobre los hechos que rodearon la muerte de la víctima –a quien no se logró identificar-, pues aun cuando la tesis sostenida es que devino del enfrentamiento armado presentado entre la tropa del Batallón de Infantería 12 del Ejército Nacional con miembros de la organización delictiva FARC, existen inconsistencias, además que dejaron de practicarse otras que habrían aclarado la situación. Circunstancias que, en su criterio, ameritan que la investigación se remita a la justicia ordinaria, en virtud de la cláusula, según la cual, en caso de incertidumbre, la competencia preferente radica en ésta, antes que en la justicia penal militar. 3.

La acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Su ejercicio excepcional frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de « ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad »[footnoteRef:18] que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:19].

Tales presupuestos, se encuentran clasificados en generales [footnoteRef:20] y específicos. [18: Sentencias C-590/05 y T-332/06.] [19: Ibídem. ] [20: i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. ii). Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. v) «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.» vi) Que no se trate de sentencias de tutela. ] 4.

Así las cosas, el primer tamiz que debe superarse en tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales es el cumplimiento de los requisitos de procedencia genéricos, que se anticipa, en este caso se satisfacen, como pasa a exponerse: i) Claramente, la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, dado que la intervención que propone el representante del Ministerio Público está orientada a garantizar el derecho fundamental al debido proceso en su manifestación de juez natural; sumado a que trae a colación presuntas infracciones al Derecho Internacional Humanitario. ii) No existe mecanismo de defensa judicial ordinario o extraordinario que permita llevar a cabo un control de la providencia que se ataca, pues contra la decisión de segunda instancia que resuelve el recurso de apelación contra la que en primera instancia calificó el mérito del sumario con cesación de procedimiento, no procede ningún recurso, ni mecanismos extraordinarios que permitan su revisión. Sobre esa misma base, ante la ejecutoria de esa determinación, no existe ningún otro escenario a través del cual pueda discutirse la competencia de la justicia ordinaria para conocer el asunto –tesis que propone el Procurador accionante-. iii) Se cumple el requisito de la inmediatez, dado que la providencia que se ataca data el 9 de octubre de 2018 y la acción de tutela se presentó el 19 de noviembre siguiente, es decir, transcurridos menos de dos (2) meses. iv) De otra parte, el actor identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de las garantías fundamentales cuya protección invoca, tal como quedó expuesto en el acápite de antecedentes. v) Y, finalmente, la decisión que se controvierte no es sentencia de tutela. 5.

Superado ese análisis, se entrará a analizar si concurre alguna de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, siendo importante resaltar que las alegada por el Procurador 32 Judicial Penal II corresponden a los defectos procedimental y fáctico. En virtud del principio de residualidad de la acción de amparo, se estudiarán en primer lugar los aspectos procedimentales, ya que, de advertirse alguna irregularidad, la intervención del juez de tutela estaría dirigida a adoptar las medidas que permitan corregirla, de manera que los debates sustanciales como la competencia, puedan ser controvertidos y definidos en los escenarios establecidos por el legislador.

La jurisprudencia constitucional ha establecido como causal de procedibilidad específica de la tutela, el denominado defecto procedimental, que encuentra «su sustento en los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al igual que en el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal (artículos 29, 228 y 229 superiores)» (CC T-384/18).

Además, ha identificado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto procedimental bajo dos modalidades: (a) «el defecto procedimental absoluto» y b) «El defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto». (CC T-367/18). En torno al defecto procedimental absoluto –aplicable al asunto que se estudia-, ha establecido que se configura cuando la autoridad judicial «actúa totalmente al margen de las formas propias de cada juicio, en tanto no se somete a los requisitos establecidos en la ley sino que obedece a su propia voluntad, en contravía de las garantías previstas en las normas procesales para los sujetos que intervienen en cada juicio».

(CC T-384/18). Así mismo, ha señalado que, advertida la concurrencia de esta causal específica, es viable la intervención del juez de tutela cuando « (i) no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía; (ii) el defecto incida de manera directa en la decisión; (iii) la irregularidad se haya alegado al interior del proceso, a menos que ello hubiere sido imposible conforme a las circunstancias del caso; y (iv) que, como consecuencia de lo anterior se vulneren derechos fundamentales» (SU-565 de 2015) y «en ningún caso procede cuando el defecto es atribuible a una actuación del afectado» (CC T-474/17 y T-384/18). 6.

Se procederá entonces a examinar si en el sub lite, la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Militar y Policial incurrió en algún defecto procedimental; anticipando desde ya, que sí concurre. Se partirá por señalar que el proceso penal fundamento de la tutela, se adelanta bajo el procedimiento previsto en la Ley 522 de 1999 –Código Penal Militar- vigente para la fecha de los hechos -4 de noviembre de 2004-, por tanto, en virtud del derecho fundamental al debido proceso contenido en el artículo 29[footnoteRef:21] de la Constitución Política y el canon 628[footnoteRef:22] de la Ley 1407 de 2010 –actual Código Penal Militar-, será las observancia de las formas propias del juicio contenidas en aquella las que se examinarán. [21: Artículo 29.Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.] [22: Artículo 628.

Derogatoria y vigencia. La presente ley regirá para los delitos cometidos con posterioridad, conforme al régimen de implementación. Los procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que lo modifiquen.] El precepto 273 de la Ley 522 de 1999 establece que puede generarse conflictos de competencia en materia penal militar, cuando tanto autoridades judiciales de esta especialidad (juez o fiscal), como los de la jurisdicción ordinaria consideran al unísono tener o no competencia para conocer de un determinado asunto, lo que se conoce con el nombre de conflictos de competencia negativo y positivo.

Así pues, el mencionado artículo señala: «Hay colisión de competencias cuando dos (2) o más jueces de conocimiento o fiscales, reclaman que a cada uno de ellos corresponde exclusivamente el conocimiento o tramitación de un proceso penal, o cuando se niegan a conocer de él por estimar que no es de la competencia de ninguno de ellos». Sobre la legitimidad para proponer la colisión de competencia, el artículo 275 del citado Código establece que «cualquiera de las partes puede solicitar que se suscite la colisión, por medio de memorial dirigido al juez o fiscal que esté conociendo o tramitando, o al que considere competente para conocer o tramitar.

Si el que recibe la solicitud la encuentra fundada, debe provocar la colisión». A su turno, la norma 274 del mismo Estamento describe que, en esos casos, el procedimiento será el siguiente: « La colisión puede ser provocada de oficio o a solicitud de parte. Quien la suscite se dirigirá al otro juez o fiscal, exponiendo los motivos que tiene para conocer o no. Si éste acepta, asumirá el conocimiento; en caso contrario, enviará el proceso al Tribunal Superior Militar, o al fiscal ante esta Corporación o a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que allí se decida de plano, según el caso».

Ahora bien, de conformidad con el capítulo I del Título Quinto de la citada Ley, son sujetos procesales en la actuación penal militar el «ministerio público»[footnoteRef:23], «los Fiscales Penales Militares [footnoteRef:24], el «procesado»[footnoteRef:25], el «defensor»[footnoteRef:26] y la «parte civil»[footnoteRef:27]. [23: Artículo 290.

Funciones especiales del Ministerio Público. Corresponde al agente del ministerio público en la organización de la justicia penal militar como sujeto procesal, sin perjuicio de las demás que le correspondan en el ejercicio de la función de control, las siguientes atribuciones: ….].] [24: Artículo 292. Fiscales Penales Militares. Los Fiscales Penales Militares tendrán la calidad de sujetos procesales y ejercerán sus funciones ante el Tribunal Superior Militar y los jueces de conocimiento de manera ordinaria y permanente, de conformidad con lo previsto en este Código.] [25: Artículo 293.

Imputado y procesado. Quien haya rendido versión libre tendrá la calidad de imputado. La condición de procesado se adquiere a partir de la vinculación al proceso mediante indagatoria o declaración judicial de persona ausente.] [26: Artículo 297. Abogado titulado. Salvo las excepciones legales, para intervenir como defensor, se requiere ser abogado titulado.] [27: Artículo 305.

Constitución de parte civil. La constitución de parte civil en el proceso penal militar tiene por objeto contribuir a la búsqueda de la verdad de los hechos. Esta podrá constituirse por el perjudicado con el delito y por intermedio de abogado titulado, desde el momento de la apertura de la investigación hasta antes de que se dicte el auto que señala fecha y hora para la iniciación de la audiencia pública de juzgamiento.] A partir de lo anterior, es claro que como sujeto procesal, el representante del Ministerio Público estaba habilitado para promover la colisión de competencia, como sucedió en este asunto.

Esta afirmación nos lleva a otro debate, esto es, si podía promoverla únicamente la Procuradora delegada ante la Fiscalía 11 Militar de Medellín, encargada de la investigación y que emitió la decisión de cesación de procedimiento ó también podía hacerlo el designado para la Fiscalía Primera ante el Tribunal Superior Militar y Policial. La respuesta la ofrece el artículo 275 anteriormente citado, cuando señala que la colisión se suscita «por medio de memorial dirigido al juez o al fiscal que esté conociendo o tramitando».

Luego, si para la fecha de presentación de la solicitud de colisión de competencia el proceso estaba a cargo de la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Militar y Policial, bien podía el Procurador designado para esta autoridad invocarla, máxime cuando no se trataba de una intervención sorpresiva, sino reglada por el artículo 581[footnoteRef:28] del Estatuto, según el cual, repartido el expediente para resolver en segunda instancia al Tribunal Superior Militar o Fiscalía Penal ante éste, se debe correr traslado al Ministerio Público por el término de tres (3) días, durante el cual, es claro que, como sujeto procesal, bien podía invocar la colisión de competencia. [28: Artículo 581.

Trámite. La apelación o consulta de las sentencias en el Tribunal Superior Militar se surtirá así: repartido el expediente, el magistrado a quien le corresponda dará traslado al agente del Ministerio Público por el término de tres (3) días, y luego se fijará en lista por igual término para que las demás partes presenten sus alegatos. Vencidos los términos de traslado y fijación en lista, se resolverán dentro de los diez (10) días siguientes.

Cuando se trate de autos interlocutorios, el magistrado dará traslado al agente del Ministerio Público por el término de tres (3) días. Se fijará en lista por tres (3) días y se resolverá dentro de los tres (3) días siguientes. El mismo procedimiento se observará, en lo pertinente, cuando se trate de decisiones que deban conocer los Fiscales Penales Militares ante el Tribunal Superior Militar. [subrayado fuera del texto].] Lo anterior permite llegar a la primera conclusión, esto es, que, contrario a lo afirmado por la Fiscalía accionada en la providencia del 9 de octubre de 2018 fundamento de la presente acción -mediante la cual se pronunció sobre la competencia de la justicia penal militar para conocer del asunto y el recurso de apelación incoado contra la decisión de la Fiscalía 11 de esa Especialidad de Medellín-, la solicitud del representante el Ministerio Público no podía tenerse como un mero «concepto no vinculante»[footnoteRef:29], sino como el ejercicio del derecho de postulación que le asistía como sujeto procesal. [29: Folio 119, Ib.] En ese contexto, no bastaba que la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial expusiera las razones por las que, en su criterio, la justicia militar tenía competencia para conocer el asunto y asegurar que las pruebas recolectadas permitían determinar que la muerte de la persona sin identificar devino de un combate entre las tropas de la Compañía Arpón del Batallón de Infantería nº 32 «General Pedro Justo Berrío» y una cuadrilla de las FARC; sino que debió dar trámite a la colisión de competencia propuesta.

En otras palabras, si la mencionada Fiscalía estimaba que la competencia para conocer del proceso radica en esa justicia penal militar, ello no la habilitaba para desconocer la postulación del Ministerio Público y pretermitir el procedimiento, que en este caso, correspondía a remitir el expediente a la justicia ordinaria para que esta se pronunciara sobre su competencia. Pues lo cierto es que, en caso de que la decisión de la jurisdicción ordinaria sea no aceptar la competencia, no existiría ninguna dificultad y la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial podría ahí sí, pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado contra la providencia que calificó el mérito del sumario con cesación de procedimiento.

Pero si ocurre lo contrario, esto es, que la justicia ordinaria también manifieste tener competencia, se originaría un conflicto positivo de competencias y, por ende, el expediente debe ser remitido a la autoridad a quien corresponda dirimirlo, que para el caso, de conformidad con el artículo 112-2[footnoteRef:30] de la Ley 270 de 1996 –Ley Estatutaria de la Administración de Justicia- correspondería a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. [30: Artículo 112.

Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: […] 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional […]. ] Ahora, si bien en la providencia del 9 de octubre de 2018 la Fiscalía accionada expuso: «siendo importante aclarar desde ya que, la presente investigación estuvo en cabeza de la justicia ordinaria, quien fue la que remitió las diligencias a esta jurisdicción especializada por considerarla competente»[footnoteRef:31], con lo que de alguna manera, pretendió afirmar que la jurisdicción ordinaria ya había sentado su postura frente a la competencia para conocer del asunto, conviene hacer las siguientes precisiones: [31: Folio 120 reverso, Ib.] i) Revisado el expediente penal fundamento de la acción de tutela, se constata que, en efecto, con ocasión de la información suministrada por el Batallón Pedro Justo Berrio del Ejército Nacional, en su momento, la Fiscalía Veintiséis Destacada ante la Sijin de Antioquia mediante auto del 4 de noviembre de 2004[footnoteRef:32] «avocó a prevención el conocimiento», ordenó la «apertura de investigación previa» y dispuso practicar como pruebas: i) «inspección judicial al cadáver», ii) «experticia técnica al armamento» incautado, iii) «necropsia por parte de Medicina Legal» y iv) oficiar a la Notaría Única del Circuito de Frontino para el registro del fallecimiento de la persona sin identificar. [32: Folio 16 a 17 cuaderno tutela segunda instancia] En el mismo auto indicó que practicadas éstas «y como quiera que los hechos ocurrieron en un combate sostenido por efectivos del Ejército Nacional, con miembros de un grupo rebelde, exactamente el 34 Frente de las FARC, la Justicia Penal Militar serán quienes (sic) deban adelantar la correspondiente investigación, y por ello será allí donde se envíe».

Así las cosas, llevadas a cabo las actividades investigativas descritas en los numerales i), ii) y iv) antes relacionados, con oficio nº 934/F-26 del 3 de diciembre de 2004[footnoteRef:33], esto es, transcurrido menos de un (1) mes desde la ocurrencia de los hechos y con las escasas pruebas recaudadas remitió el expediente al Juzgado Penal Militar Cuarta Brigada de Medellín (Antioquia), que, para ese momento, constaba de 8 folios. [33: Folio 24, Ib.] La anterior radiografía procesal deja ver que, contrario a la visión que pretende dar la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial, el expediente se remitió a esa justicia especial con el mínimo material probatorio y con fundamento únicamente en que los hechos tuvieron origen en un combate.

Es decir, no es posible afirmar que la jurisdicción ordinaria ya analizó y descartó su competencia, máxime cuando han sido las pruebas recolectadas ante la justicia penal militar, las que han generado las dudas en torno a la verdadera causa de la muerte de la persona que no se logró identificar y por las que el representante del Ministerio Público, como sujeto procesal, provocó la colisión de competencia. En el anterior contexto, ante la concurrencia de un defecto procedimental, por no haberse dado el trámite que correspondía a la colisión de competencia propuesta por el Procurador 32 Judicial Penal II y ante la imposibilidad de ser corregida al interior del proceso, se hace necesaria la intervención del juez de tutela. 7.

En tal virtud, se revocará el fallo de primera instancia, para en su lugar, conceder el amparo del derecho al debido proceso y, se ordenará a la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, imparta el trámite correspondiente a la solicitud de colisión de competencia propuesta por el Procurador 32 Judicial Penal II Dubley Mahecha Vega y, en consecuencia, remita el expediente a la jurisdicción ordinaria, para que ésta se pronuncie sobre su competencia. Luego de ello, y solo en caso de que se defina que la competencia la tiene la justicia penal militar, podrá pronunciarse de fondo sobre el recurso de apelación presentado contra la providencia del 8 de septiembre de 2016, mediante la cual la Fiscalía Once Penal Militar de Medellín calificó el mérito del sumario con cesación de procedimiento a favor del teniente Gustavo Adolfo Moncada Martín, el cabo segundo Jesús Ángel Bolaños Ramírez y los soldados profesionales José Hurtado Asprilla y Joaquín Emilio Urrego Palacios.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Revocar el fallo de tutela emitido el 29 de noviembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En su lugar, conceder el amparo del derecho al debido proceso.

SEGUNDO: Ordenar a la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, imparta el trámite correspondiente a la solicitud de colisión de competencia propuesta por el Procurador 32 Judicial Penal II Dubley Mahecha Vega y, en consecuencia, remita el expediente a la jurisdicción ordinaria, para que ésta se pronuncie sobre su competencia. Luego de ello, en caso de que se defina que la competencia la tiene la justicia penal militar, podrá pronunciarse de fondo sobre el recurso de apelación presentada contra la providencia del 8 de septiembre de 2016 mediante la cual la Fiscalía Once Penal Militar de Medellín calificó el mérito del sumario con cesación de procedimiento en favor de el teniente Gustavo Adolfo Moncada Martín, el cabo segundo Jesús Ángel Bolaños Ramírez y los soldados profesionales José Hurtado Asprilla y Joaquín Emilio Urrego Palacios.

TERCERO: Por secretaría, devolver el expediente nº 1388 a su lugar de origen, esto es, a la Fiscalía 11 Penal Militar de Medellín.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 26