República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 78658 HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP 1482-2015 Radicación nº 78658 (Aprobado mediante Acta nº 128) Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL, contra la sentencia de tutela de 19 de febrero de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante la cual negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la documentación obrante en el expediente se llega al conocimiento de lo siguiente: 1. Por hechos ocurridos entre noviembre de 2007 y julio de 2008, HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL fue declarado penalmente responsable del delito de incesto, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá. Así mismo, por conductas realizadas en esas mismas fechas fue condenado por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá por el punible de acceso carnal violento en menor de edad, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.

Ejecutoriadas las anteriores decisiones, en sede de ejecución de penas, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán decretó la acumulación jurídica de las penas, fijando como pena definitiva 219 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 3. El 8 de octubre de 2014, el juez ejecutor negó la petición del permiso administrativo de 72 horas, presentada por ORTEGA VIDAL, considerando que por prohibición expresa del numeral 8° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, en concordancia con el inciso 2° del artículo 216 ibídem, no es sujeto de tal beneficio, pues las conductas por las cuales resultó condenado fueron cometidas contra un menor de edad, con posterioridad a la entrada en vigencia de esa norma.

Contra dicha determinación, el interesado únicamente interpuso recurso de reposición, el cual fue despachado de manera desfavorable el 29 de enero de 2015. No fue entablado recurso de apelación. 4. En esa última fecha, ante la reiteración de la petición, el ejecutor le reiteró al condenado la negativa del permiso administrativo, ordenándole estarse a lo resuelto con anterioridad.

5. HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL presenta acción de tutela contra el Jugado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, alegando una presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso, por habérsele negado el beneficio administrativo de 72 horas, al que considera tener derecho. En sustento, indica que por principio de favorabilidad no debe preferirse la Ley 1098 de 2006 que hace más gravosa su situación. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el a quo ordenó correr traslado a la autoridad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción que le asiste.

Al respeto, el juez vigía, luego de referir el trascurso del proceso en sede de ejecución, solicitó negar la acción de tutela interpuesta al no haberse vulnerado el derecho invocado y por resultar improcedente al desconocer la regla de subsidiariedad. Adjuntó para el efecto, copia de la providencia censurada en el que constan los argumentos jurídicos por los cuales no accedió al beneficio administrativo.

EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido el 19 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, declarando improcedente la acción de tutela, por desconocimiento del presupuesto de subsidiariedad que rige la acción constitucional, ya que el actor no agotó los medios de defensa judicial con los que contaba al interior del proceso para el reclamo de sus derechos, pues tuvo la oportunidad de apelar la decisión a través de la cual le fue negado el beneficio administrativo de 72 horas y no lo hizo.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, reiterando las inconformidades plasmadas en la demanda de tutela. Aduce que sí agotó los recursos procedentes, pues interpuso recurso de reposición contra la negativa del beneficio, además de desconocer la razón por la cual le fue aplicado el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando ni siquiera fue mencionado por los sentenciadores en la condenas.

CONSIDERACIONES 1. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Adicionalmente, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos (Cf. Corte Constitucional T-225 de 2010), esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, en contravía de su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de derechos fundamentales.

Así que si no existen motivos que impidan promover la acción ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 3.

En el presente caso, resulta impróspero el instrumento constitucional, por cuanto con él busca el actor controvertir una decisión judicial contra la cual no agotó la totalidad de los recursos legales procedentes, solo con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al juez ordinario a través de la indebida intervención con la acción constitucional.

En efecto, si bien el actor presentó recurso de reposición contra la decisión del 8 de octubre de 2014, en la que le fue negado el beneficio administrativo de 72 horas, lo cierto es que éste no acudió al recurso de apelación para presentar las inconformidades que ahora pretende por esta senda excepcional. Situación de la cual tenía conocimiento el procesado, pues en la providencia atacada se le indicó claramente que contra ella «proceden los recursos de reposición y apelación » (Folio 31 cuaderno Tribunal) (Negrilla fuera de texto).

Así debe indicársele al actor que el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela implica el agotamiento de todos los mecanismos judiciales que procedan contra una actuación judicial, antes de ser censurada en esta senda constitucional, la cual no es un medio paralelo para reexaminar situaciones que, teniendo la oportunidad, no fueron debatidas al interior del proceso, es por ello que de entrada la acción de tutela deviene improcedente. 4.

Ahora, por otra parte, tampoco se observa una arbitrariedad en la negativa del permiso reclamado, dado que el funcionario accionado al momento de conocer la petición relativa a la concesión del beneficio administrativo analizó el cumplimiento de los requisitos y presupuestos contemplados en la normatividad colombiana, encontrando que no se ofrecía procedente, ya que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 prohíbe la concesión de éste a quien fuere condenado por un delito sexual cometido en contra de un menor de edad, norma que le resultaba aplicable en atención a la fecha de ocurrencia del ilícito.

Al respecto, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, en el auto de 8 de agosto de 2014, precisó: En relación con la pretensión perseguida por el condenado, referente a la solicitud de permiso de hasta 72 horas (…) resulta imperativo precisar que, con la entrada en vigencia de la Ley 1098 (Código de la Infancia y la Adolescencia), norma encaminada a brindar un ámbito de protección mayor y más efectivo a los niños, niñas y adolescentes, en seguimiento de puntuales normas constitucionales que demandan un plus de atención en su favor, en prevalencia sobre los derechos de los demás, quedó proscrita la posibilidad de que, quienes resulten condenados por delitos taxativamente señalados en la norma en comento, puedan acceder a beneficios consagrados en el ordenamiento jurídico, tales como prisión domiciliaria, suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre otros, incluyendo la solicitud de permiso de hasta 72 horas y la redención de pena solicitada por el encartado HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL.

(…) En ese orden de ideas, al señalarse tanto en la ley 1098 de 2006, artículo 216, inciso segundo, que las prohibiciones prevista en el artículo 199 ibídem, respeto de los delitos allí señalados y cometidos contra niños, niñas y adolescentes comenzaban a regir desde su promulgación, es decir desde el 8 de noviembre de 2006 (…) resulta diáfanamente claro que el punible fue consumado a finales del año 2001, noviembre de 2007 y julio de 2008, contra una menor de edad, por lo que el procesado HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL, está cobijado POR LA CITADA DISPOSICIÓN, MOTIVO POR EL CUAL ESTE Juzgado despachará desfavorablemente la petición subexamine (Resaltado incluido) (Folio 31 cuaderno Tribunal).

Por manera que no se observa inconsistencia alguna en tal razonamiento que encuadre en causal de procedibilidad específica, y por consiguiente que habilite la intervención del juez constitucional en un asunto definido por el funcionario natural llamado a ello. 5. Así las cosas, a pesar de la insatisfacción de HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL con la determinación de la autoridad demandada, no se advierte ésta contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, pues obedece al estudio de los presupuestos que la normatividad aplicable exige, en tanto prohíbe otorgar tal beneficio a quienes hayan sido condenados por delitos contra los menores.

Y por ello, nada más alejada de la realidad que la pretensión del accionante, al invocar la presunta vulneración de derechos fundamentales y aspirar con ello a imponer sus razones frente a la interpretación normativa efectuada, pues resulta claro que conforme con el principio de legalidad se adoptó la determinación que resulta adecuada al marco normativo aplicable.

En consecuencia, el amparo deprecado resulta a todas luces improcedente, tal como lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán en la sentencia impugnada, la cual será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2