Rad. 90761 Iván Darío González Torres JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP4181-2017 Radicación n.° 90761 Acta n.° 91 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, Iván Darío González Torres, mediante apoderado, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal, de fecha 3 de noviembre 2016, por medio del cual denegó, por improcedente, el amparo solicitado contra la Armada Nacional, por la vulneración a sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El señor Iván Darío González Torres, es sargento Mayor de la Armada Nacional[footnoteRef:1]. [1: F 3 c del Tribunal.] 2. El 13 de septiembre de 2016, la Jefatura de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, convocó al jefe técnico de la institución para que, conforme a su concepto y apreciación, se evaluara la gestión del accionante, respecto de sus cualidades de mando[footnoteRef:2]. [2: F 3 c del Tribunal.] 3.

El 16 de septiembre de 2016, mediante resolución administrativa de personal no0942, el Comando de la Armada Nacional resolvió retirarlo del servicio activo. 4. Según indicó el accionante, para ese momento se encontraba presentando exámenes y acreditando requisitos para participar en el > que, según su dicho, tenía como finalidad seleccionar el personal que sería ascendido al grado de Sargento Mayor de Comando. 5.

En la demanda también se señala que IVÁN DARÍO GONZÁLEZ TORRES detenta el más alto grado de formación dentro de las personas de su mismo rango y ha sido galardonado por su buena conducta en la institución. 6. El 23 de septiembre de 2016, el hoy accionante solicitó al Comando de la Armada Nacional, que le expidiera copia del acta de la Junta de Calificación y Evaluación del Personal de Suboficiales que recomienda su llamamiento a calificar servicios. 7.

El actor informa que el 28 de septiembre su hoja de vida fue enviada a Bogotá, para ser evaluada, es decir que pasaron varios días entre la decisión de desvinculación y la posterior evaluación de su hoja de vida[footnoteRef:3]. [3: F 9 c del Tribunal.] 8. También expresa que el 20 de noviembre de 2016, la Armada Nacional convocó a los Sargentos Mayores de Infantería de Marina para desarrollar la parte final del proceso del Programa Integral para Suboficiales de Alta Jerarquía (PISAJ 2017).

Sin embargo, él no fue citado. En su parecer es una decisión amañada y caprichosa. 9. Señala que ha soportado una serie de trabas a sus derechos y garantías laborales por parte de la Armada Nacional tras haber obtenido el reconocimiento de sus derechos laborales por parte del Tribunal Administrativo del Meta, el 17 de marzo de 2012, fallo en el cual se ordenó su reintegro al servicio activo y el reconocimiento de los ascensos y pagos dejados de percibir[footnoteRef:4]. [4: F 3 c del Tribunal.] 10.

Considera que su retiro vulnera sus derechos a la igualdad, al debido proceso, a la honra y a la dignidad, en tanto se presume que quien es llamado a calificar servicios es en razón a una deficiencia en su comportamiento o en sus capacidades. Así mismo, estima que el acto administrativo que lo retiró del servicio activo no cuenta con una motivación y le genera deshonor militar. 11.

Con base en lo anterior, IVÁN DARÍO GONZÁLEZ TORRES interpuso la presente acción de tutela en contra de la Armada Nacional, el 25 de octubre de 2016, como mecanismo transitorio para la protección de sus derechos al debido proceso y a la igualdad, a efectos de que se suspendieran los efectos de la resolución de retiro hasta el 20 de noviembre de 2016[footnoteRef:5], pues esa sería la fecha en que finalizaría el proceso de selección para el PISASJ 2017.

Para ello también deprecó la adopción de medida provisional. [5: F 1 C del Tribunal.] TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 26 de octubre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal, avocó el conocimiento de la acción y procedió a ordenar la notificación de la misma al Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional, como entidad accionada.

En el mismo auto, el tribunal negó la procedencia de la medida provisional al no encontrar demostrado un perjuicio irremediable. 2. El 2 de noviembre de 2016, el Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional descorrió el traslado de la tutela señalando que el accionante contaba con 24 años y 11 meses en el servicio y que de conformidad con esa misma jefatura no existe un acta de la junta calificadora, pues su desvinculación obedeció a contar con más de 15 años de servicio, conforme se le informó al accionante el 1º de noviembre de 2016, mediante comunicación enviada a su correo electrónico personal[footnoteRef:6]. [6: Fs. 106 y 107 c del Tribunal.] 3.

Así mismo, solicitó en su escrito que se desestimara la solicitud de amparo pues existen otros medios judiciales para atacar la decisión de retiro del accionante, tal como lo es la acción de nulidad y restableciendo del derecho, en el marco de la cual es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que se considera lesivo, hasta tanto se decida de fondo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.

De la misma manera, indicó que el retiro del accionante obedeció a la estructura piramidal de las fuerzas armadas, que requiere del retiro de aquellos funcionarios que no son promovidos al rango inmediatamente superior. Situación que, que según la Armada, no es de carácter definitivo pues las personas retiradas pueden ser llamadas nuevamente al servicio activo. 5.

Es así como solo acceden a los ascensos quienes son escogidos por el Comando de la Fuerza, sin que esto esté relacionado con el Programa Integral para Suboficiales de Alta Jerarquía de las Fuerzas Militares[footnoteRef:7]. [7: F s 99 y 100 c del Tribunal.] 6. En todo caso, consideró la Armada Nacional que no se trasgrede la dignidad del accionante pues de su retiro no se deriva el desprestigio y además se le garantiza una asignación mensual de retiro que equivale a una pensión por jubilación. 7.

Finalmente, indicó que la decisión por medio de la cual se desvinculó al señor González Torres, fue tomada de manera razonada. Esto con el objetivo de seleccionar al personal idóneo para el perfil que se requiere en el grado correspondiente. Por ello, concluye la accionada que >[footnoteRef:8]. [8: F 101 c del Tribunal.] 8. El 3 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en su Sala de Decisión Penal, negó, por improcedente, el amparo solicitado por el señor González Torres.

EL FALLO IMPUGNADO 1. El tribunal señaló que no se demostró la existencia de una amenaza inminente para sus derechos, pues el sentido de la acción se enmarca en >[footnoteRef:9]. [9: F 119 c del Tribunal.] 2. Así mismo, indicó que la acción de tutela no está llamada a suplir las acciones legalmente establecidas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, motivo por el cual el accionante debió acudir, previamente a solicitar la tutela de sus derechos fundamentales, a las referidas vías legales.

Por lo tanto, al no cumplir con dicho requisito, el asunto carecía de relevancia constitucional[footnoteRef:10]. [10: F 121 c del Tribunal.] FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN 1. El accionante impugnó la sentencia referida, argumentando que la acción de tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Tan es así que dice no haber iniciado el trámite de tutela como mecanismo definitivo para proteger sus derechos fundamentales, ni para atacar el acto administrativo. 2.

Igualmente, señaló que en situaciones precedentes la Corte Constitucional revocó las decisiones tomadas en la jurisdicción de lo contencioso administrativa, motivo por el cual señala que es un despropósito acudir a dicha jurisdicción para que las mismas terminen siendo revocadas en sede de tutela, lo cual implica un desgaste en la administración de justicia.[footnoteRef:11] [11: F 151 c del Tribunal.] 3.

En consecuencia, hace referencia al precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias T-638/2012 y T-719/13, en donde señala que la facultad discrecional de las Fuerzas Militares respecto del retiro de sus miembros debe contar con un mínimo de motivación constitucional en términos de razonabilidad y proporcionalidad. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, de la cual es su superior funcional. 2. Tal como lo reconoce la parte actora, tiene a su haber un mecanismo ordinario de defensa judicial idóneo, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que puede proponer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En consecuencia, el amparo es improcedente, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la concreción de un perjuicio irremediable (Art. 86 Constitución Política. Arts. 6-1 y 8 del Decreto 2591 de 1991), entendiéndose por éste el que reúne las características de ser cierto, inminente, grave y de urgente atención. Tal es el camino que escogió al entablar la presente acción. 3.

Al respecto, el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, reza: Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no se instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya proyección se solicita, mientras dure el proceso. 4. La lectura de la disposición trascrita permite advertir que el inciso final contiene una regulación para aquellos casos en que es viable acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5.

Entonces, la solución que brinda la acción de tutela para dichas situaciones es provisional, pues su objetivo es evitar que el perjuicio irremediable se concrete antes de que la autoridad judicial competente decida de fondo sobre la acción contencioso administrativa que instaure el afectado. 6. Por tal motivo, a lo máximo que puede aspirar el tutelante en tales casos es a que se detenga o paralice el cumplimiento del acto del cual emana la vulneración o amenaza de sus derechos.

En tratándose de actos administrativos no es posible que el juez de tutela decrete la nulidad de los mismos, pues esa decisión es privativa de la jurisdicción contencioso administrativa: La posibilidad de conceder este tipo específico de protección judicial es excepcional, según se desprende del artículo 86 de la Constitución, y por tanto el alcance de las normas pertinentes es de interpretación estricta.

No se busca que el juez de tutela asuma la competencia del ordinario o especializado entrando a resolver de fondo el asunto litigioso planteado, sino de ofrecer al titular del derecho un medio expedito y eficaz para evitar un daño respecto del cual la decisión judicial definitiva llegaría demasiado tarde y apenas haría posible un resarcimiento "a posteriori", es decir, sobre la base de un hecho cumplido.

En este contexto, la modalidad tutelar en referencia únicamente tiene sentido ante la inminencia del perjuicio (…) Debe repararse por otra parte en que el punto materia de análisis -a diferencia del que constituye el objeto de la providencia mediante la cual se resuelve acerca de la solicitud de suspensión provisional en los procesos contencioso administrativos- no es el relativo a una posible oposición flagrante entre el acto demandado y las normas superiores a las que está sometido, sino la situación de hecho en la cual puede hallarse una persona frente a un acto cuya aplicación concreta implique, en su caso, efectos inmediatos e irremediables que vulneren sus derechos constitucionales fundamentales.

(C.C. T-383/01, T-203/93, T-483/93) 7. Lo anotado es plenamente aplicable al asunto que concita la atención de la Sala, en el que no se aprecia la existencia de un posible perjuicio revestido con las características de grave, inminente (esto es que está por suceder prontamente) y de urgente atención, máxime cuando la orden que pudiera emitirse dentro del trámite de la tutela ( >) no resultaría eficaz, en tanto la solicitud de amparo consistía en que se suspendiera el acto administrativo hasta el 20 de noviembre de 2016, fecha en la que finalizaría el proceso de selección de candidatos al grado de Sargento Mayor de Comando para el PISAJ 2017. 8.

De tal suerte, una decisión que conceda el amparo en los términos solicitados en la acción se torna intrascendente, pues, de conformidad con lo dicho por el accionante, el proceso de selección para el referido programa ya terminó, y la solicitud de la tutela como mecanismo transitorio se centraba permitir al señor González Torres participar en ese proceso de selección para el PISAJ 2017. 9.

Por lo anterior, la tutela, en esas circunstancias, no se constituye como un mecanismo para prevenir una posible lesión a un derecho fundamental, toda vez que el proceso de selección de participantes en el PISAJ 2017 finalizó incluso antes de que esta Sala conociera de la impugnación formulada contra el fallo de primera instancia. 10. Finalmente, la actitud de la parte actora de no querer acudir a la vía contencioso administrativa, por considerar que no es eficaz, es completamente contraria a las condiciones fijadas en la normatividad para que la tutela sea admisible como mecanismo transitorio, ya que – como se vio – en tal evento su cobertura sólo va hasta cuando decida de fondo el juez natural y cesa si el interesado no activa el medio ordinario de defensa judicial. 11.

Por las anteriores razones, se confirmará el fallo materia de impugnación. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar, pero por las razones consignadas en esta providencia, el fallo materia de impugnación. 2.

Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14