CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP4180-2018 Radicación n° 97315 Acta 99 Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de Edgardo Javier Martínez de la Cruz y Nohora Elisa Mesa Ramírez, respecto del fallo proferido el 18 de diciembre del año pasado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela interpuesta en contra de la Fiscalía 36 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico y la Fe Pública de la misma ciudad, por la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso.
1. LA DEMANDA Los hechos que soportan la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos: “Manifiesta el apoderado de los accionantes, que el día 11 de enero de 2011, el señor Sergio Abello Strauss, instauró denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, contra sus prohijados, por la presunta comisión del delito de fraude procesal.
Señala que después de varias actuaciones, desde el año 2011 y hasta la fecha, la entidad accionada no ha realizado la imputación de cargos, habiendo transcurrido más de 7 años, por lo que solicita que se ampare el derecho al debido proceso de sus prohijados y en consecuencia de ello se ordene el archivo de la investigación penal que cursa en su contra, ya que la mora judicial de la accionada es evidente.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo por las siguientes razones: 1. Según la Corte Constitucional, ha de protegerse el carácter subsidiario de la acción de tutela, lo cual implica que le corresponde al fallador determinar la procedencia de mecanismos ordinarios idóneos a los cuales pueda el actor acudir para la protección de los derechos, evitándose con ello que se convierta en una vía alterna o instancia adicional que se atentaría contra su objeto y fines. 2.
En ese sentido, precisó que el tema objeto de la demanda se contrae a la mora en la que pudo haber incurrido la fiscalía accionada, asunto que, a pesar de demostrarse la misma, no podía tratarse en sede de tutela ante la existencia de otros mecanismos que prevé el procedimiento penal que resultan viables para tomar acciones que se estimen benéficas, como era la recusación del funcionario cuando se estime que ha superado los término previstos en la ley para decidir un determinado asunto, tal como se plasmó en la sentencia STP10461-2016, radicado 86604.
3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de los demandantes impugnó el fallo y para sustentar la inconformidad adujo que era falso lo afirmado por la Fiscalía accionada, toda vez que “no se encuentra en las audiencias fallidas durante estos siete (7) años siquiera una donde la DEFENSA pidiera un aplazamiento o hubiera incumplido con una citación, y sí hay múltiples en que la Fiscalía no asistió y no presentó escusa alguna; luego las causas de la actuación negligente son todas de la fiscalía.” Agregó que el aspecto atinente con la recusación indicado en el fallo, se había agotado en el momento en que se solicitó al funcionario investigador se declarara impedido por tener vínculos con el denunciante. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 2. Es en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley. 3.
En el caso concreto, se tiene que la inconformidad radica en que la Fiscalía 36 Seccional, la cual tiene a su cargo la indagación adelantada en contra de Nohora Elisa Mesa Ramírez y Edgardo Javier Martínez De la Cruz, con ocasión de la denuncia instaurada el 11 de enero de 2011 por Sergio Abello Strauss por el delito de fraude procesal, no ha formulado imputación a pesar de haber transcurrido más de 7 años y por ende le obligaba proceder a archivar las diligencias, frente a lo cual, se impone concluir que no aparece demostrada la vulneración de los derechos demandados y por lo tanto la confirmación del fallo surge evidente. 3.1.
En efecto, sabido es que le compete a la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, determinar si hay lugar a formular imputación o proceder al archivo de la actuación, decisión a la cual se arriba después de realizar la valoración de los mismos, sin que en consecuencia se le pueda imponer un criterio en uno u otro sentido. 3.2.
En el caso particular, resulta importante tener presente que la noticia criminis fue recepcionada el 11 de enero de 2011, momento para el cual no había entrado a operar la Ley 1453 de 2011, puesto que fue expedida el 24 de junio de ese año, que dispuso un plazo de dos años para que la fiscalía proceda a formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación, término que puede extenderse a tres años en caso que se presente concurso de delitos o multiplicidad de indagados o a cinco en asuntos de competencia de la justicia especializada, de donde surge concluir que en este evento, por tratarse de hechos denunciados con anterioridad a la mencionada ley, el lapso con el que dispone el ente investigador corresponde al de prescripción de la acción. Sobre el particular, precisó esta Sala Penal en Sala de Decisión de Tutelas en sentencia T-63650 del 13 de noviembre de 2012: “3.
Así, se tiene que la Fiscalía en ejercicio de la facultad investigativa asignada por la Constitución Política, puede adelantar la fase de indagación preliminar teniendo como único límite temporal el de la prescripción de la acción penal, sin que el hacer uso de la totalidad de este lapso, pueda traducirse o interpretarse como una prolongación indebida de esta etapa preprocesal, en la cual, en todo caso, le asiste al indiciado la posibilidad de ejercitar plenamente su derecho de defensa, como así ha sido reconocido por el Legislador en el artículo 267 de la Ley 906 de 2004.
(…) 4. Por manera que, tratándose de un delito cometido en vigencia de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), en los que no establece un término para efectuar la imputación -o judicializar la investigación-, pues para que ello ocurra, se requiere que “de los elementos materiales probatorios, evidencia física de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga…”, actividad que en la actualidad está desplegando la Fiscalía en aras de decidir justamente si procede en la forma indicada, no encontrando la Sala irrazonable el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y las diligencias cumplidas, motivos por los cuales la demanda de amparo no está llamada a prosperar. 3.3.
Lo anterior sería suficiente para denegar el amparo pretendido; sin embargo, estima la Sala pertinente señalar que dentro de la indagación que cursa en contra de los accionantes, a pesar de haber transcurrido un término superior a los 7 años sin que se hubiese concluido dicha fase procesal, ya sea con formulación de imputación u ordenando el archivo de la actuación, no observa la Sala un total descuido o desinterés por parte del ente acusador que pudiera generar algún compromiso de los derechos fundamentales de los indiciados que hiciera necesaria la intervención del juez constitucional.
Al respecto, debe indicarse que según da cuenta el expediente, el 14 de junio de 2011 se elaboró programa metodológico y en desarrollo del mismo, el 4 de octubre siguiente se libró orden de trabajo a la Policía Judicial, además, para el 28 de mayo de 2014 se programaron las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, acto que no se realizó en razón a que la fiscalía retiró tal solicitud al considerar que no se estructuraba el delito endilgado.
También informa el expediente de tutela que desde el 27 de noviembre de 2014 se intentó llevar a cabo audiencia de preclusión deprecada por la Fiscalía, la cual no se logró materializar por diferentes razones: una de ellas por inasistencia del ente acusador, otras por petición de la víctima y también por inasistencia de las partes, incluida el defensor de los indiciados, como fue la programada para la citada fecha y la del 4 de agosto de 2017, tal como lo manifestó el funcionario accionado en la respuesta a la tutela.
Es igualmente importante destacar lo aducido por el funcionario que actualmente tiene a cargo la investigación, en el sentido que una vez asumió el cargo de Fiscal 36 Seccional de Barranquilla, que lo fue el 8 de agosto de 2017, se declaró impedido amparado en la causal 5ª del artículo 56 del C. de P.P., pero la Dirección Seccional de Fiscalía, en resolución del 13 de septiembre siguiente, lo declaró infundado.
El funcionario hizo precisión en la no realización de la audiencia de preclusión que se programó para el 16 de noviembre de 2017, por lo cual reiteró al titular del juzgado de conocimiento la solicitud presentada por su antecesor de retirar la petición para dicha vista. Finalmente, obra en la actuación copia de las órdenes impartidas a Policía Judicial del 4 de octubre de 2017, dirigidas a obtener información para el esclarecimiento de los hechos denunciados, la cual está a la espera de ser evacuada por parte de los investigadores. 3.4.
Lo señalado, sin duda alguna, conduce a descartar una afrenta de los derechos de orden superior de los accionantes, pues, sin desconocer el tiempo transcurrido, la actuación ha estado activa y aún se adelantan pesquisas tendientes a dilucidar los hechos denunciados, de modo que, una vez se cuente con los elementos de prueba pertinentes, es deber del ente acusador proceder de conformidad, esto es, a solicitar la formulación de imputación, archivar la actuación o reiterar la petición de preclusión, tornándose así totalmente impertinente la solicitud del libelista dirigida a que se adopte la segunda alternativa, pues no le es dable al juez de tutela imponer una u otra determinación, ya que ello es función única y exclusiva de la Fiscalía General de la Nación. 4.
Ahora, no se comparte el argumento del recurrente en cuanto a que ya se había surtido el trámite de la recusación cuando se le solicitó al fiscal se declarara impedido, toda vez que se trata de institutos disímiles, ya que aquella opera para las partes cuando observan que el funcionario a cargo de un determinado asunto no se ha declarado impedido a pesar de existir motivos para ello, mientras que el segundo es propio del juez o fiscal cuando advierten alguna de las causales insertas en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por eso no es dable que una de las partes invite al responsable de la actuación a que se declare impedido.
En este punto, según quedó relacionado párrafos atrás, el actual titular de la fiscalía accionada presentó ante su superior manifestación de impedimento aduciendo la causal 5ª del mencionado artículo (amistada íntima con el denunciante) sin que hubiese tenido éxito ya que fue declarado infundado. En vista de lo anterior, sigue vigente el argumento del Tribunal en cuanto a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, ya que si el peticionario insiste en que el fiscal desbordó el término legal para decidir el asunto que tiene a su cargo, está facultado para recusarlo e intentar que el asunto pase a conocimiento de otro despacho, haciéndose notar que muy a pesar del trámite impartido con ocasión del impedimento ya presentado, se trata de causales distintas, quedándose así sin sustento el argumento aducido por el recurrente. 5.
Así las cosas, al no encontrarse violación alguna a los derechos fundamentales demandados, se confirmará el fallo impugnado. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Así lo dispone el artículo 287 de la Ley 906 de 2004. � Folio 21 cdno Tribunal � Folio 19 cdno ídem � Folio 31 cdno ídem � Folio 70 cdno ídem PAGE 10