Radicación n.° 90912. Wolfgang Otto Gartner Galvis. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP4179-2017 Radicación n.° 90912 Acta 091 Bogotá D. C., marzo veintitrés (23) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el Coordinador de Procuradores Judiciales Penales II de Pereira y la apoderada de la Procuraduría General de la Nación, en contra de la sentencia proferida el 14 de febrero de 2017 por la Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que concedió el amparo de tutela a los derechos fundamentales a la «dignidad humana, fines esenciales del Estado, primacía constitucional, buen nombre, honra, trabajo, libertad de profesión y oficio, debido proceso, acceso y ejercicio del poder político y prevalencia del derecho sustancial, al principio de favorabilidad, igualdad y libertad» invocados por el ciudadano WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS frente a la Procuraduría General de la Nación. Al presente trámite constitucional fueron vinculados de manera oficiosa al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «Manifiesta el Accionante tener 57 años de edad, vinculado a la Rama Judicial por vocación y herencia. Inició su carrera laboral como Citador, luego Escribiente en el Juzgado Segunde Penal del Circuito de Pereira en el año de 1.982, luego ocupó la Secretaría del Juzgado Quinto de Instrucción Criminal de La Virginia (Risaralda).

Fue elegido en 1.988, Juez Segundo Penal Municipal del municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda) y en 1.990 Juez de Instrucción Criminal Ambulante. En 1.992 (septiembre 1) con la creación de la Fiscalía General de la Nación fue designado Fiscal Seccional. Desde el 1 de Marzo de 2.009 Juez titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría (Risaralda), definiéndose como “pretendido humanista” y 34 años de experiencia a lo largo de su vida judicial.

El día 6 de Febrero de 2.013 y dentro de su jornada laboral, sufrió un infarto con muerte súbita, hubo de ser reanimado y como consecuencia de ello alejado nueve (9) meses de sus labores en el Juzgado sin que tal situación médica superara los topes para alcanzar la Pensión por incapacidad para laborar. Refiere el Accionante haber sido objeto de más de cincuenta (50) investigaciones de carácter disciplinario y calificando como un “verdadero acoso laboral”, de las cuales tres (3) han culminado en sanciones disciplinarias en segunda instancia del Consejo Superior de la Judicatura todas dentro de los últimos cinco (5) años por conductas no vergonzantes: una (1) por vencimiento de términos en proceso declarado de «alta complejidad y volumen», y dos (2) condenas por argumentar y decidir en disenso de la Sala Penal Distrital, así: 1.

Radicado 2011-00017-02, Falta: Vencimiento de términos, Fecha de sanción: 12 de noviembre de 2.014, Suspensión: Un (1) mes, Graduación: Grave, Culpabilidad: Culpa. 2. Radicado 2011-00191-02, Falta: Desobediencia al superior, fecha de sanción: 3 de junio de 2.015, Suspensión: Diez (10) meses, Graduación: Grave, Culpabilidad: Dolo. 3. Radicado 2011-00230-02, Falta: Desobediencia al superior, fecha de sanción: 3 de agosto de 2.015, Suspensión: Seis (6) meses, Graduación: Grave, Culpabilidad: Culpa.

El Accionante refiere haber cumplido las sanciones impuestas. Y respecto de la Inhabilidad contenida en el artículo 38 de la Ley 734 de 2.002, manifiesta que: “No se había turbado jamás mi ánimo con esas 3 sanciones que cumplí abnegadamente pues cualquier lector desprevenido entiende que las FALTAS “graves o leves” deben estar calificadas de dolosas, y que ambas pueden concurrir en el trinomio para que surja la inhabilidad dentro del lustro referido, pero ocurre en realidad que tal redacción ha marcado además otro sendero “caprichoso” y diferente en su interpretación: que suman todas las faltas graves de cualquier culpabilidad y las leves dolosas, como si existiera una coma (,) luego del adjetivo “graves” que como en este caso sobrepasa el simple y claro tenor gramatical y la elemental sindéresis jurídica porque las faltas no son solamente graduadas en gravedad, ya que indisolublemente debe ligarse la “Culpabilidad”, fundamento de la “imputabilidad” y de la misma “punibilidad” por aquello de evitar la proscrita responsabilidad objetiva “toda persona se presume inocente, hasta que no se la haya declarado judicialmente culpable” –reza el 29 Constitucional, y MAXIME en tema de imperativa taxatividad en la determinación de causales de inhabilidad, que atan al legislador y al intérprete.

Discurre entonces la accionada Procuraduría por ámbitos ajenos a la Constitucionalidad, con el agravante de disponer arbitraria, fulminante e inapelablemente una inhabilidad extra-legal, injusta, desproporcionada y perjudicadora de la vida misma del afectado”. Expresa luego que el Tribunal a través de la revocatoria directa de fecha 8 de junio de 2.016 ordenó el reintegro del Accionante al juzgado a partir del día 1 de Agosto de 2.016, cuando fue informado de la inhabilidad que impedía el reintegro decidido.

Solicitó al Tribunal nominador hacer valer lo que el accionante denomina “sustancial materialidad” obteniendo respuesta por parte de la Procuraduría General de la Nación (ver anexo No 7 de la acción de tutela), lo que desconcierta al accionante pues en su sentir no alcanza para ser “"acto administrativo” quedando como simple documento público informativo sobre su poder sustancial.

En el Certificado de Antecedentes Disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación se registra la Inhabilidad que no existe, registrada hasta el día 3 de agosto de 2.018. A pesar del cumplimiento de las sanciones disciplinarias se encuentra privado del derecho a laborar en la carrera y servicio por el que optó, viéndose como adulto casi mayor (57) años, disminuido en su salud, especialmente la función cardiaca y con obligaciones familiares que suplir.

Vio cerrados los caminos para obtener corrección del Certificado de Antecedentes de donde se deduce y fulmina una inhabilidad INEXISTENTE material y jurídicamente y no alcanzar la categoría de “acto administrativo” por la carencia de recursos alejando de éste modo la jurisdicción Contencioso Administrativa, deviniendo entonces la acción de amparo como el único camino posible para la solución a su especial situación». 2.

Por lo expuesto, el ciudadano WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, acude al juez de tutela para que, previo el agotamiento del trámite establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, solicita que se ordene a la Procuraduría General de la Nación –Grupo SIRI– (i) que corrija su certificado de antecedentes disciplinarios y de inhabilidades «en el sentido que desaparezca por inexistente la inhabilidad del numeral 2 del artículo 38 del Código Disciplinario Único, en un término no superior a 48 horas»; y (ii) que informe esa situación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira para que, éste a su vez, restablezca sus derechos de carrera judicial y disponga su reintegro al cargo de Juez Promiscuo del Circuito de Belém de Umbría (Risaralda).

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Superadas varias vicisitudes relacionadas con el impedimento de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira[footnoteRef:1], así como con el nombramiento[footnoteRef:2] y posesión de Conjueces[footnoteRef:3], la Sala de Decisión finalmente integrada, el 2 de febrero de 2017, resolvió aceptar el impedimento manifestado[footnoteRef:4], asimismo, por auto separado de la misma calenda, avocó el conocimiento de la actuación, comunicó lo pertinente a la autoridad accionada, y de manera oficiosa, vinculó al trámite constitucional al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira[footnoteRef:5]. [1: Ver folio 52 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] [2: Ver folios 53 y 60.

Ibídem.] [3: Ver folios 58 a 59 y 61. Ibídem.] [4: Ver folios 63 a 65. Ibídem.] [5: Ver folios 66 a 67. Ibídem.] Posteriormente, por auto del 6 de febrero de 2017, se integró al contradictorio a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura[footnoteRef:6]. [6: Ver folios 93 a 94. Ibídem.] 2. Las respuestas ofrecidas por las entidades accionada y vinculadas en el término de traslado concedido, fueron resumidas adecuadamente por el Cuerpo Colegiado de primer nivel, de la forma como pasa a transcribirse: « El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de su Presidente Dr. Julio César Salazar Muñoz, se pronunció Oportunamente sobre los hechos objeto de la acción Constitucional anexando 21 folios en su respuesta, para concluir que el Tribunal actuó totalmente ajustado a derecho, sin que se avizore violación del ordenamiento Constitucional o Legal solicitando no prospere la pretensión del Accionante.

La accionada Procuraduría General de la Nación, a través de la Dra. Yaleth Sevigne Manyoma Leudo, se pronuncia frente a los hechos y ofrece su respuesta oportuna a la Acción Constitucional oponiéndose a las pretensiones del Accionante solicitando desestimar las súplicas de la tutela incoada teniendo en cuenta que en su sentir toda la actuación de la Procuraduría General de la Nación se ha ceñido a las directrices legales que regulan la materia.

Refiere que en virtud del artículo 174 de la Ley 734 de 2002 la certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. Y Por ese mandato le ha sido encomendada a la División de Registro, Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación el registro de las sanciones penales y disciplinarias para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.

Que en ese contexto a la Procuraduría únicamente le compete adelantar los trámites administrativos para el registro de las decisiones judiciales y demás soportes que se hagan por parte de las autoridades que cuenten con funciones de carácter disciplinario y judicial. Para el caso en concreto refiere la Accionada, que el sistema de información SIRI contiene el registro de las inhabilidades, cuya existencia deviene de la decisión de una autoridad judicial o administrativa en los términos y procedimientos señalados por la ley.

Así mismo que 1as inhabilidades de carácter constitucional o legal, que se generen automáticamente cuya existencia no depende de la declaratoria de un juez o una autoridad administrativa en desarrollo de un proceso, sino de la aparición de un hecho generador de la inhabilidad y su registro se ha implementado en cumplimiento de las exigencias legales, para que los interesados en acceder a cargos públicos o en celebrar contratos con entidades estatales puedan acreditar ante la entidad nominadora o contratante la existencia de circunstancias de inhabilidad a través del certificado de antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación. Al hacer referencia al artículo 38 de la Ley 734 de 2002, le permite concluir sin hesitación alguna al verificar el certificado de antecedentes del actor que éste posee tres sanciones por faltas catalogadas como graves en cinco años, configurándose para él automáticamente una inhabilidad para desempeñar cargos públicos por tres años.

Para concluir que resulta improcedente la cancelación o corrección de la inhabilidad para desempeñar cargos públicos que figura en el certificado del accionante WOLFGANG OTTO GARTNER pues dicho precepto es de imperativo cumplimiento y no puede exonerarle de las anotaciones que tiene mientras estén vigentes, dado que ésta entidad se sujeta a la Constitución Política y al imperio de la Ley.

Por su parte el señor Procurador 149 Judicial Penal II Dr. Carlos Andrés Pérez Alarcón, se pronunció oportunamente solicitando la negación del amparo constitucional impetrado. Considera, La Procuraduría General de la Nación obró legítimamente cuando plasmó en su sistema SIRI la inhabilidad del artículo 38 de la Ley 734 de 2002. Es del criterio que con independencia que dos de las tres sanciones disciplinarias impuestas por el Consejo Superior de la Judicatura al Doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS hubieran sido culposas, las tres fueron graduadas como graves.

Apoya su pronunciamiento además en las sentencias C-544 de 2005 y T-504 de 2009». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo dictado el 14 de febrero de 2017, concedió el amparo a los derechos fundamentales invocados por el ciudadano WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS[footnoteRef:7], y en consecuencia, ordenó a la Procuraduría General de la Nación «que en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, suprima del registro del certificado de antecedentes disciplinarios, la inhabilidad que se le impuso al peticionario para ejercer cargos públicos de conformidad con el artículo 38, numeral 2º de la Ley 734 de 2002». [7: Ver folios 100 a 106.

Ibídem.] Lo anterior, en razón a que, a juicio de la Sala Mayoritaria[footnoteRef:8], la expresión «por faltas graves o leves dolosas», contenida en el citado numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, no comprende las «faltas graves culposas», y bajo tal entendimiento: «en la persona del accionante no opera la aplicación de la inhabilidad, impedimento, incompatibilidad y conflicto de intereses, de que habla el artículo 38 ya mencionado por cuanto él fue sancionado por tres conductas, dos culposas y una dolosa, y para la aplicación literal del citado artículo exigiría ineludiblemente que se diera al menos tres de carácter doloso» criterio que apoyaron en el «análisis juicioso que realizaron los señores Fernando Moreno González y Luz Mary Rincón Moreno, en un estudio que hicieron sobre el “Alcance de la inhabilidad sobreviniente del numeral 2 del Artículo 38 de la Ley 734 de 2002”». [8: Pues uno de los Conjueces designados presentó salvamento de voto (Ver folios 107 a 112 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia).] IMPUGNACIÓN Inconformes con lo decidido por el Tribunal a quo, el Coordinador de Procuradores Judiciales Penales II de Pereira[footnoteRef:9] y la apoderada de la Procuraduría General de la Nación[footnoteRef:10], impugnaron el fallo de primera instancia, con el fin de que sea revocado y en su lugar, se nieguen las pretensiones del actor. [9: Ver folios 120 a 125.

Ibídem.] [10: Ver folios 126 a 128. Ibídem.] Con ese propósito, el primero argumentó: (i) que el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, según el cual «También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: […] 2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas…», es claro, pues de él se desprende que la inhabilidad allí contenida aplica para todo tipo de faltas graves, sean dolosas o culposas, y para las leves dolosas, excluyéndose las leves culposas;

(ii) que ese entendimiento fue así establecido en las sentencias de la Corte Constitucional C-544 de 2005 y T-504 de 2009; y (iii) que en ese contexto, es correcto afirmar que el accionante se halla incurso en la inhabilidad referida en la norma en comento. La segunda, por su parte, señaló (i) que el registro de las sanciones –de cualquier naturaleza– y las inhabilidades generadas por las mismas, es una función que cumple la Procuraduría General de la Nación, por mandato expreso del artículo 174 de la Ley 734 de 2002;

(ii) Que la inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 se genera de manera automática por cuanto no depende de la declaratoria de un juez o de una autoridad administrativa en desarrollo de un proceso; (iii) que el análisis efectuado en el fallo de tutela impugnado respecto de la citada norma se escapa de su verdadero sentido, pues aquella disposición «es clara en explicar que las mismas [refiriéndose a las faltas disciplinarias] pueden ser graves (no discrimina que deban ser a título de dolo o culpa) o faltas leves dolosas o ambas, es decir, puede existir una combinación de las faltas así: tres faltas graves, o tres faltas leves dolosas o ambas» agregando que la última apreciación permite que haya una combinación entre una y otra, y aun así siguen generando la inhabilidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque ostenta la calidad de es su superior funcional, respecto de la Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, autoridad que profirió la decisión de primera instancia. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.

Resulta indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por el ciudadano WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, está dirigida, en últimas a que, por medio del presente mecanismo extraordinario el Juez de tutela ordene a la Procuraduría General de la Nación –Grupo SIRI– que elimine de su certificado de antecedentes disciplinarios «la inhabilidad del numeral 2 del artículo 38 del Código Disciplinario Único» pues su situación particular no se adecúa a la descripción contenida en dicha norma, pues según su criterio, cuando la norma señala como causal generadora de inhabilidad «haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas…» implica que las faltas graves y leves deben ser calificadas como dolosas, y en su caso, si bien es cierto fue sancionado en tres (3) oportunidades, dentro de los últimos cinco (5) años, por faltas graves, sólo una lo fue a título de dolo, y en esa medida, estaría exento de la citada inhabilidad.

Al respecto, como se indicó en los antecedentes de esta decisión, la Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el fallo confutado, apoyada en lo que calificaron como un «análisis juicioso que realizaron los señores Fernando Moreno González y Luz Mary Rincón Moreno, en un estudio que hicieron sobre el “Alcance de la inhabilidad sobreviniente del numeral 2 del Artículo 38 de la Ley 734 de 2002”», avaló la tesis del accionante, y en consecuencia, concluyó que para que opere la inhabilidad prevista en la norma previamente citada, las tres sanciones disciplinarias que indica la norma, ya sean graves o leves, todas deben ser a título de dolo.

En oposición a lo anterior, los impugnantes, señalan que lo establecido en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, es claro, y no admite la interpretación que pretende darle el actor, y que equivocadamente aceptó el Tribunal de primera instancia, pues el tenor literal de tal disposición indica que las faltas pueden ser graves (sin distinguir si lo son a título de dolo o culpa) o leves dolosas o ambas; máxime, cuando así lo ha establecido la Corte Constitucional en su jurisprudencia, concretamente, en la Sentencia C-544 de 2005 –que declaró exequible el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002– y la Sentencia T-504 de 2009. 5.

Precisado en los anteriores términos el objeto de debate, la Sala desde ahora, anuncia que revocará el fallo del 14 de febrero de 2017 por la Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, fundamentalmente, por las razones que se indican a continuación: 6. En primer lugar, debe recordar la Sala que las discrepancias interpretativas no son violatorias, per se, de derechos fundamentales, por lo que la acción de tutela resulta improcedente para atacar una determinada decisión bien sea judicial o administrativa –como ocurre en el presente caso– cuando el supuesto afectado simplemente no coincide con la posición de la autoridad demandada, máxime cuando lo que trata de discutirse es el alcance normativo de un precepto legal respecto del cual, según quedó acreditado, existen pronunciamientos del máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional que ha zanjado la discusión propuesta por el aquí accionante. 7.

En segundo lugar, como se indicó en el párrafo precedente, en el discurrir de este trámite constitucional, se estableció que el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, según el cual, constituye inhabilidad para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo: «Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas.

Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción», fue objeto de análisis y declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional, en la Sentencia C-544 del 24 de mayo de 2005, en cuya ratio decidendi, se indicó: «De acuerdo con las reflexiones precedentes, es posible deducir que la norma acusada contiene una disposición ajustada a la Constitución Política.

En efecto, tal como quedó visto, la disposición acusada consagra una prohibición de acceso a la función pública. La inhabilidad tiene fuente sancionatoria pues surge como consecuencia de haberse impuesto al servidor público la tercera sanción disciplinaria en cinco años. No obstante, aunque los demandantes sostengan que por ese hecho la inhabilidad se erige en una nueva sanción, de la jurisprudencia transcrita es posible descartar tal interpretación. La inhabilidad que ocurre como consecuencia de haberse interpuesto la tercera sanción disciplinaria en cinco años surge, no como una nueva sanción, sino como una medida de protección de la Administración, que pretende evitar el acceso a sus cargos de personas que han demostrado una manifiesta incompetencia en el manejo de los negocios que se les encomiendan».

Criterio éste que fue reiterado, en la Sentencia C-987 del 29 de noviembre de 2006, en la que la Corte Constitucional, al analizar una nueva demanda formulada contra el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, resolvió estarse a lo ya resuelto en la providencia citada en párrafos precedentes, y en consecuencia, ratificar la exequibilidad de la norma en cuestión. Ahora de las consideraciones expuestas en la parte motiva de la providencia última referenciada, pertinente resulta destacar aquellas en las que el Tribunal Constitucional expuso su criterio en relación con: (i) el principio de favorabilidad de la ley disciplinaria –en el cual el accionante funda la interpretación que quiere darle al numeral 2º del artículo 38 del C.U.D.– y (ii) la discrecionalidad del operador disciplinario para calificar la falta generadora de la inhabilidad.

Frente a lo primero, expuso la Corte: «Sobre este tema, la Corte llama la atención sobre el hecho de que la favorabilidad es un principio frente a materias penales, que se ha extendido legalmente a otras áreas, lo que lo ha convertido en normalmente aplicable en el ámbito sancionatorio. De allí que, teniendo en cuenta que según lo ha demostrado la Corte, la inhabilidad contenida en la norma demandada no tiene el carácter de sanción, no es del caso aplicar este principio con el fin de que ciertas sanciones no sean tenidas en cuenta al momento de determinar la ocurrencia de la inhabilidad, así la conducta sancionable tenga ahora una connotación más benigna que cuando tuvo lugar el hecho sancionado.

A este respecto, téngase en cuenta que antecedentes como las sentencias T-625 de 1997 y C-328 de 2003, que la demandante cita en sustento de su ataque, se refieren claramente a la favorabilidad en la aplicación de sanciones, situación diferente a la que en esta ocasión ocupa a la Corte. Por otra parte, la demandante invoca también el artículo 15 (debe ser 14) de la Ley 734 de 2002, en el cual se consagra por la ley el principio de favorabilidad en la aplicación de la normatividad disciplinaria.

A este respecto, debe reiterarse el hecho de que, como está planteado, este principio tiene validez exclusivamente dentro de ese contexto sancionatorio, que no es el que tiene lugar en el caso presente, por lo que resulta inaplicable. Pero, además, no es posible sustentar un cargo de constitucionalidad a partir de la invocación de una norma de rango puramente legal» (C.C.S.C-987/2006).

Y en relación con la segunda temática, señaló: «La ciudadana demandante considera que el sistema de numerus apertus, adoptado por la ley disciplinaria y que ella misma describe en su libelo de demanda, crea una incertidumbre inadmisible desde el punto de vista constitucional, en cuanto el funcionario público no tendría, frente a la eventual comisión de una falta disciplinaria por parte suya, seguridad sobre si este hecho dará o no lugar a una sanción que pueda ser contabilizada para efectos de configurar la inhabilidad de que trata la norma demandada.

La incertidumbre deriva del hecho de que, conforme a dicho sistema, el operador disciplinario podrá considerar la falta como dolosa o como culposa, de lo cual dependería que la sanción impuesta cuente o no, para efectos de dar lugar a la inhabilidad aquí cuestionada. A este respecto es necesario indicar que en múltiples ocasiones, tanto antes como durante la vigencia de la Ley 734 de 2002, la Corte ha estudiado las implicaciones del mencionado sistema, encontrando en todos los casos que éste no resulta cuestionable desde el punto de vista constitucional.

De otra parte, la queja de la actora se sustenta de manera implícita en la premisa de que los principios del derecho penal se aplican de igual manera a las otras formas del derecho sancionatorio, y más concretamente al derecho disciplinario, lo cual la Corte ha descartado de manera reiterada […] Adicionalmente, de manera precisa, la Corte ha considerado constitucionalmente aceptable el sistema de numerus apertus para la tipificación de las faltas disciplinarias sancionables, aun cuando este mismo sistema no sea de recibo para la tipificación de los delitos. […] Es entonces claro para la Corte que el sistema de numerus apertus adoptado de tiempo atrás por las normas disciplinarias es válido y aceptable dentro de dicho contexto.

Ello por cuanto los funcionarios públicos, al tomar posesión de sus cargos, asumen un compromiso particularmente exigente en lo que se refiere al cumplimiento de las normas aplicables y de los deberes que de manera específica asumen, en cuya observancia está interesado y comprometido el interés público. Por consiguiente, no resulta posible cuestionar la constitucionalidad de una norma como la demandada so pretexto de que, como consecuencia de la aplicación de este principio, el funcionario público no tendría certeza sobre si su mal comportamiento generará o no la inhabilidad aquí cuestionada» (C.C.S.C-987/2006).

Tales parámetros de interpretación, permiten entonces concluir, que el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002: i) es compatible con la Constitución Nacional; ii) en manera alguna constituye desconocimiento de los derechos fundamentales del sujeto pasivo de la acción disciplinaria; iii) no consagra, por tomar en cuenta sanciones anteriores impuestas al disciplinado, una nueva sanción, sino que se trata de una inhabilidad sobreviniente; y iv) establece una medida de protección social encaminada a garantizar el buen funcionamiento del servicio público y la prevalencia de principios esenciales y fundamentales para la buena marcha de la administración, entre ellos la igualdad, la moralidad y la imparcialidad.

Ahora, retomando las consideraciones plasmadas en los fallos de constitucionalidad previamente analizados, la Corte Constitucional, en Sede de Revisión de Tutelas, mediante Sentencia T-504 del 27 de julio de 2009, en lo que tiene que ver con el punto concreto de discusión propuesto por el aquí accionante –relacionado con la comprensión que debe tenerse respecto de la expresión «por faltas graves o leves dolosas o ambas» contenida en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002–, destacando que el eje axiomático de la inhabilidad contenida en dicha disposición gira en torno a los intereses de la Administración Pública y no frente a los del sujeto individualmente considerado, señaló: «Con todo, la Corte considera pertinente hacer una última precisión, relacionada con la forma como opera la inhabilidad del artículo 38, numeral 2º del Código Único Disciplinario, toda vez que el accionante alega que no se encuentra incurso en tal inhabilidad porque no ha sido sancionado por tres o más faltas disciplinarias graves a título de dolo, y por su parte, la Procuraduría afirma que tal inhabilidad opera cuando la persona ha sido sancionada por tres o más faltas graves culposas o por tres o más faltas graves dolosas, o por tres o más faltas leves dolosas, o cualquier combinación que surja de este tipo de sanciones disciplinarias.

De conformidad con lo que establece el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, “[t]ambién constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (…) 2º Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas.

Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción”. Para el accionante y para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la expresión “graves” sólo cobija sanciones dolosas pues de las dos interpretaciones posibles de la disposición, ésta es la más favorable al disciplinado; para la Procuraduría, en cambio, la inhabilidad en examen, se genera, en consecuencia, por la existencia de tres o más sanciones graves tanto culposas como dolosas.

Tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia C-544 de 2005, el eje axiomático de la inhabilidad gira en torno a los intereses de la Administración Pública, y que a través de ella se impide que ingresen o continúen en el servicio público personas sin las cualidades y condiciones de idoneidad, probidad y moralidad, acordes con la función pública.

Por lo tanto, sería contrario a este fin, el que quien ha sido sancionado tres veces o más por faltas graves –no importa si son culposas o dolosas– pueda continuar en él. Y es que, de hecho, en algunos casos una falta grave culposa puede resultar incluso más lesiva para el interés público que una falta leve dolosa, razón por la cual parecería por lo menos irrazonable que la inhabilidad en comento operara frente a quien incurra en tres o más faltas leves dolosas, pero no frente a quien incurra en tres o más faltas graves culposas.

En el caso del accionante, como lo dice su apoderado en el escrito de tutela, “cuatro (4) sanciones fueron impuestas a título de culpa, y sólo dos (2) a título de dolo”, por ello no encuentra la Sala que la Procuraduría hubiera vulnerado los derechos del accionante al imponer la inhabilidad cuestionada en este proceso» (Destaca la Sala). En ese sentido, advierte la Sala que, en relación con la aparente indeterminación, que según el demandante, existe frente a la expresión «por faltas graves o leves dolosas o ambas» contenida en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, existe un criterio autorizado de interpretación, fijado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional (Art. 241 C.P.), a él debió acudir el Cuerpo Decisorio de primera instancia para resolver el caso concreto. 8.

Finalmente, reconoce la Sala que si bien, en virtud del principio de autonomía e independencia, los funcionarios judiciales pueden apartarse de la jurisprudencia sentada por órganos jurisdiccionales de superior rango, también es cierto que para ello es necesario que el Juez (Individual o Plural) cumpla con una carga argumentativa en la que de manera expresa, clara, razonada y razonable explique los motivos que le sirven de base para apartarse del criterio de autoridad preestablecido.

En efecto, sobre dicha temática, ha señalado la jurisprudencia constitucional que: «4.10 De manera que para apartarse del precedente sentado por los superiores (precedente vertical), se deben cumplir los requisitos que ha sentado la jurisprudencia constitucional: (i) que se refiera al precedente del cual se aparta, (ii) resuma su esencia y razón de ser y (iii) manifieste que se aparta en forma voluntaria y exponga las razones que sirven de sustento a su decisión. Esas razones, a su turno, pueden consistir en que 1) la sentencia anterior no se aplica al caso concreto porque existen elementos nuevos que hacen necesaria la distinción; 2) el juez superior no valoró, en su momento, elementos normativos relevantes que alteren la admisibilidad del precedente para el nuevo caso; 3) por desarrollos dogmáticos posteriores que justifiquen una posición distinta; 4) la Corte Constitucional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos se hayan pronunciado de manera contraria a la interpretación del superior jerárquico; o que 5) sobrevengan cambios normativos que hagan incompatible el precedente con el nuevo ordenamiento jurídico» (C.C.S.T-446/2013).

En el caso concreto, de la revisión del contenido del fallo impugnado, se advierte que la Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, se apartó del criterio de la Corte Constitucional –definido a partir de las Sentencias C-544 de 2005, C-987 de 2006 y T-504 de 2009– según el cual, resulta indiferente si las «faltas graves» a las que se refiere el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002[footnoteRef:11], lo fueron a título de culpa o dolo, para estructurar la inhabilidad allí establecida, si se toma en consideración que el eje axiomático de dicha inhabilidad gira en torno a los intereses de la Administración Pública y lo que se persigue es impedir «que ingresen o continúen en el servicio público personas sin las cualidades y condiciones de idoneidad, probidad y moralidad, acordes con la función pública». [11: «Artículo 38.

Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: […] 2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas…».] No obstante, el Cuerpo Decisorio de primer nivel, no cumplió con los requisitos previamente citados para apartarse de lo establecido por el máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional, pues se limitó a transliterar un documento académico desarrollado sobre el tema en particular, desconociendo el criterio de autoridad del que está revestido ese órgano de decisión. 9.

Así las cosas, por las razones anteriormente expuestas, se concluye que el presente mecanismo de amparo constitucional resulta improcedente, y en esa media, se impone, como previamente se anunció, revocar la sentencia proferida el 14 de febrero de 2017 por la Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR la sentencia proferida el 14 de febrero de 2017 por la Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por las razones expuestas en la parte considerativa.

En consecuencia, NEGAR por improcedente la acción de tutela incoada por WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20