Radicación n.° 90948. Lorcy Vibeca Torres Martínez y Homero Castillo Rocha. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP4177-2017 Radicación n.° 90948 Acta 091 Bogotá D. C., marzo veintitrés (23) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el apoderado de los ciudadanos LORCY VIBECA TORRES MARTÍNEZ y HOMERO CASTILLO ROCHA en contra de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada a instancias de los prenombrados frente a la Defensoría del Pueblo Nacional, la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar y la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad y el trabajo, así como al principio constitucional de la buena fe.
Al presente trámite constitucional fueron vinculados, en calidad de entes accionados, la Asociación de Comerciantes del Mercado de Santa Rita (ACODESAR), la Secretaría de Infraestructura del Distrito de Cartagena, la Personería Distrital de Cartagena y la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República; y como terceros con interés, las personas beneficiadas con locales comerciales en la Nueva Plaza de Mercado Minorista de Santa Rita de Cartagena.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «Manifiestan los accionantes a través de apoderado judicial que, ocupaban el antiguo mercado de Santa Rita en la ciudad de Cartagena, con un pequeño negocio de ferretería y variedades desde 1987, el cual les permitió mejorar la situación económica de la familia.
Con posterioridad se afiliaron a la Asociación de Comerciantes del Mercado de Santa Rita –ACODESAR–, la cual organizó a los comerciantes de la Plaza de Mercado de Santa Rita, cumpliendo con los pagos de afiliación. Denotan que la situación de la Plaza de Mercado de Santa Rita comenzó a presentar problemas estructurales por el abandono de la Alcaldía Distrital, quien nunca desarrolló programas de mantenimiento ni mejoramiento, lo que generó un edificio en ruinas que no era atractivo para el público y que algunos comerciantes como ellos lo abandonaran porque su actividad económica no era rentable, decidiendo buscar otros horizontes que les garantizaran una mejor vida.
Informan que, posteriormente cuando se percataron que habían quedado por fuera del censo de antiguos comerciantes de Santa Rita, comenzaron a hacer diligencias en diferentes niveles de la Alcaldía Distrital de Cartagena tendiente a obtener un local comercial en la nueva plaza de mercado que había sido remodelada, sin obtener resultado positivo.
Aluden que empece a la negativa, insistieron a la Alcaldía Distrital quien se vio obligada a iniciar una actuación administrativa con auto de fecha febrero 10 de 2016 en aras de darle una respuesta de fondo, durante la cual se practicaron pruebas y finalizó con la Resolución N° 5365 adiada julio 11 de esa última anualidad, en la que se negó la solicitud de entregarles dos locales comerciales, bajo el argumento que no operaba en ellos la confianza legítima.
Acto administrativo contra el cual se interpuso el recurso de apelación, siendo confirmado a través de Resolución N° 8833 calendada noviembre 9 de 2016. Agregan que la negativa a sus pretensiones de aceptarlos como antiguos comerciantes de la Plaza de Mercado de Santa Rita no fue vertical, pues a pesar que en principio habían once comerciantes que quedaron por fuera del censo oficial, al final solo ellos quedaron por fuera, lo que consideran una transgresión a sus derecho fundamental a la igualdad.
Añaden que la decisión de no incluirlos en el censo oficial como antiguos comerciantes de la Plaza de Mercado de Santa Rita y no concederles un local comercial en el Nuevo Mercado fue caprichosa, a más que el Personero Delegado quien había señalado que los once comerciantes inicialmente excluidos gozaban de la confianza legítima, luego argumenta que no les asistía el derecho porque habían abandonado la antigua plaza de mercado cuando se encontraba en ruinas.
Precisan que el análisis que efectuó la Personería Distrital, como la Alcaldía Distrital de Cartagena se encuentra alejado de toda consideración jurídica y de espaldas a la realidad, desechando sin razón alguna más de treinta años de actividad comercial en el antiguo mercado de Santa Rita. Indican que en procura de obtener la asignación de un local comercial convocaron a la Defensoría del Pueblo y la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar y empece a que la primera dio precisas instrucciones a la segunda, las gestiones realizadas por ambas fueron precarias de cara a la protección de sus derechos fundamentales.
Señalan que igualmente solicitaron la intervención de la “Oficina de Transparencia de la Presidencia de la República”, quien argumentó que puso en conocimiento el requerimiento ante la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar, a más que estaría pendiente de las gestiones que realizara dicha entidad. Por último, precisan que la calidad de comerciantes del antiguo mercado de Santa Rita la acreditan con declaraciones extra juicio arribadas con el libelo introductor, suscritas por comerciantes del mismo mercado y directivos de ASODECAR, quienes dan fe que ostentaron dicha calidad por más de treinta años y estuvieron en el mismo hasta el último día de entrega al Distrito, lo que ahora pretenden desconocer.
Por consiguiente, precisan el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo e igualdad, los cuales consideran están siendo conculcados por parte de la Defensoría del Pueblo, la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar, la Alcaldía Mayor de Cartagena Distrito Turístico y Cultural, la Secretaría de Infraestructura del Distrito de Cartagena, la Personería Distrital de Cartagena y la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República». 2.
Por lo anteriormente expuesto, el apoderado de los actores, acude al Juez de Tutela para que, una vez agotado el procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia solicita que se ordene: (i) a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias que entregue a los ciudadanos LORCY VIBECA TORRES MARTÍNEZ y HOMERO CASTILLO ROCHA «dos (2) puestos en el Nuevo Mercado de Santa Rita» y (ii) a la Defensoría del Pueblo Nacional «que acompañe de forma directa el cumplimiento de la orden impartida por el señor Juez de Tutela a la Alcaldía Distrital de Cartagena para evitar que se vulneren los derechos de los accionantes».
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en proveído fechado 14 de febrero de 2017, avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades demandadas y ordenó la vinculación oficiosa de la Asociación de Comerciantes del Mercado de Santa Rita (ACODESAR), la Secretaría de Infraestructura del Distrito de Cartagena, la Personería Distrital de Cartagena y la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República; asimismo, integró al contradictorio, en calidad de terceros con interés, a las personas beneficiadas con locales comerciales en la Nueva Plaza de Mercado Minorista de Santa Rita de Cartagena[footnoteRef:1]. [1: Ver folio 191 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.
Las respuestas ofrecidas por los entes vinculados a este procedimiento constitucional fueron resumidas de manera adecuada por el Tribunal de primera instancia de la manera que se transcribe a continuación: «- La Defensoría del Pueblo Regional Bolívar, señaló que en octubre 25 de 2016 recibieron solicitud del apoderado judicial de los accionantes con la que requirieron la intervención de esa entidad dentro de la actuación administrativa, referente a la asignación de nuevos locales para los antiguos comerciantes ubicados en Santa Rita, por 10 cual procedieron a oficiar a la Alcaldía de Cartagena, con el objeto que valoraran las pruebas y los argumentos presentados por aquellos, al tiempo que solicitaron dar trámite al recurso de reposición presentado en agosto 3 de 2016.
Agregó que ante el requerimiento presentado, el Distrito de Cartagena con Resolución N° 5365 adiada julio 11 de 2016 negó la adjudicación de locales y al desatar el recurso de reposición interpuesto se confirmó la decisión recurrida con Resolución N° 8833 calendada noviembre 9 de 2016. Refirió en consecuencia que no existió negligencia por parte de esa entidad, dado que en su momento requirieron del Distrito de Cartagena se valoraran las pruebas y argumentos presentados por el apoderado de los aquí demandantes en el marco del proceso administrativo adelantado, en aras de garantizarles el debido proceso administrativo.
Frente a las pretensiones de la demanda señala que no existe por parte de ese ente vulneración a los derechos fundamentales que se denuncian transgredidos, en tanto, la causa que genera el presunto daño no le es imputable, a más de precisar que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar la nulidad de un acto administrativo, cuando cuentan con otros mecanismos judiciales para la protección de sus derechos, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable (fl. 200-204). - A su vez, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, comenzó por señalar que los hechos narrados en la acción constitucional son completamente ajenos al Presidente de la República, por lo cual carecen de competencia para pronunciarse respecto a ellos y adoptar medidas relacionadas con las pretensiones, por lo que requieren sean desvinculados del presente proceso, o en su defecto se declare la improcedencia de la misma, toda vez que no existe ningún hecho u omisión a ellos atribuible (fl. 274-276). - Por su parte la Alcaldía Mayor de Cartagena, comenzó por señalar que la acción de tutela debe ser declarada improcedente, dado que los accionantes cuentan con otro medio de defensa judicial como la revocatoria directa del acto administrativo cuestionado ante el funcionario que realizó la actuación y en el evento de no prosperar dicho recurso, pueden acudir a la jurisdicción de 10 contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Denota que la acción de tutela no cuenta con el principio de inmediatez y tampoco procede para declarar la nulidad de actos administrativos, dado que ello es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, quien puede suspender o dejar sin efectos los mismos en el ejercicio del control de legalidad. En relación a la actuación administrativa informó que se realizó conforme al debido proceso y en el transcurso de ella se demostró ampliamente que los accionantes abandonaron sus locales comerciales en el antiguo mercado de Santa Rita, razón por la cual no fueron censados por la Administración Distrital, con la finalidad de ser reincorporados en el proyecto de remodelación del Nuevo Mercado, a diferencia de los ochenta comerciantes que sí estuvieron en dicho proceso, según da cuenta el acta de compromiso suscrita por la Alcaldía Mayor de Cartagena.
Añadió que según el Personero Delegado de Bienes y Asuntos Policivos de la Personería de Cartagena, en comunicación de fecha octubre 21 de 2015, manifestó que a los actores no se les debía tener en cuenta para la adjudicación de puestos en el nuevo mercado de Santa Rita, toda vez que se encontraban por fuera de la ciudad, dado que correspondían a bienes del Distrito con función social y económica, esencia y filosofía social para ese tipo de adjudicación por parte de la administración. Solicita en consecuencia se declare la improcedencia de la acción de amparo, al no haber vulnerado derecho fundamental alguno a los accionantes (fl. 283-292). - El Secretario de Infraestructura de la Alcaldía Distrital de Cartagena se pronuncio acerca de este trámite tutelar señalando que el mecanismo constitucional de amparo utilizado no procede en casos como el de autos, donde los actores cuentan con otros medios o recursos de defensa judicial, a no r que demuestren un perjuicio irremediable, el cual no lograron evidenciar.
Señalando enseguida que los demandantes pueden hacer uso de la figura de revocatoria directa del acto administrativo y, por tanto, depreca se declare la improcedencia de la acción de tutela contra esa entidad, máxime que no ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionados y no se encuentra entre sus funciones escoger a los comerciantes del mercado de Santa Rita (fl. 333-335). - Por último, la Personería Distrital de Cartagena, en relación al escrito tutelar aceptaron únicamente el hecho referente a que la estructura del Mercado de Santa Rita comenzó a mostrar deterioro, los restantes, adujeron, no les constaba.
Agregaron que en cumplimiento de sus funciones legales y constitucionales deben velar por los derechos fundamentales de los comerciantes que se encontraban laborando en la antigua Plaza de Mercado de Santa Rita en el momento que se realizaron las diferentes visitas. Por último, indican que esa entidad solo dio respuesta a los interrogantes planteados por los accionantes, no así, ha negado o aceptado la adjudicación de local alguno en el Mercado de Santa Rita, al no contar con esa facultad, ya que no es administrador conjunto con la Alcaldía Mayor de Cartagena.
Consideran en consecuencia que no existe razón alguna para ser accionados en esta acción constitucional y mucho menos para ser merecedores de sanción alguna». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo dictado el 24 de febrero de 2017, negó el amparo solicitado por el apoderado de los ciudadanos LORCY VIBECA TORRES MARTÍNEZ y HOMERO CASTILLO ROCHA.
Consideró (i) que de conformidad con el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política «la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un prejuicio irremediable», precepto que es desarrollado en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, y se conoce como principio de subsidiariedad.
En ese contexto señaló (ii) que las pretensiones de los actores, tendientes a obtener la entrega de dos puestos comerciales en el Nuevo Mercado de Santa Rita –que fueron negadas por la Alcaldía Mayor de Cartagena mediante Resoluciones n.° 5365 del 11 de julio de 2016 y n.° 8833 del 9 noviembre de 2016– pueden ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 C.P.A.C.A), al tratarse de actos administrativos de carácter particular y haberse agotado los recursos en vía gubernativa.
Adicionalmente, indicó (iii) que el mecanismo de defensa judicial, previamente anunciado, es eficaz y efectivo para la protección de los derechos fundamentales de los actores, pues en ese escenario, éstos «podrán obtener no sólo la nulidad de los actos administrativos referenciados en precedencia, sino que, además, como restablecimiento podrían alcanzar el reconocimiento de los dos locales comerciales que afirman les asiste el derecho a recibir», máxime cuando «el Estatuto Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de solicitar con la demanda o en escrito separado la medida cautelar que se considere necesaria para la protección de los derechos que se aducen transgredidos».
Finalmente, señaló (iv) que en el presente caso no se evidencia un perjuicio irremediable, que en todo caso se descarta, si se atiende que en el líbelo de tutela nada se dijo sobre su causación. IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido por el Tribunal a quo, el apoderado de los ciudadanos LORCY VIBECA TORRES MARTÍNEZ y HOMERO CASTILLO ROCHA, impugnó el fallo de primera instancia solicitando su revocatoria[footnoteRef:2] e insistiendo en que se acceda a las pretensiones formuladas en el líbelo inicial, para lo cual argumentó que, contrario a lo considerado por el Cuerpo Decisorio de primer nivel, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el medio idóneo y eficaz para proteger los derechos superiores de sus representados, toda vez que «la acción ordinaria demoraría por lo menos dos (2) años, incluyendo la segunda instancia, tiempo éste que tendría que esperar mi apadrinado para que se le restablecieran sus derechos violados, mientras que con la acción de tutela tenemos un mecanismo rápido y eficaz». [2: Ver folios 100 a 105.
Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
Resulta indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por el apoderado judicial de LORCY VIBECA TORRES MARTÍNEZ y HOMERO CASTILLO ROCHA, está dirigida, en últimas a que, por medio del presente mecanismo extraordinario el Juez de tutela ordene a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias que entregue a los prenombrados «dos (2) puestos comerciales» en la Nueva Plaza de Mercado Minorista de Santa Rita de Cartagena, pese a que tal pedimento, fue resuelto de manera negativa por la Oficina Asesora de Despacho de la Alcaldía Mayor del citado ente territorial, mediante Resolución n.° 5365 del 11 de julio de 2016[footnoteRef:3], confirmada, en sede de reposición, a través de acto administrativo n.° 8833 del 9 de noviembre de 2016[footnoteRef:4]. [3: Ver folios 156 a 158.
Ibídem.] [4: Ver folios 159 a 161. Ibídem.] 5. Precisado lo anterior, como quiera que la pretensión del actor tiene estrecha relación con el derecho al debido proceso, conviene recordar que acorde con lo normado en el artículo 29 de la Constitución Política «el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas», lo cual implica que de manera clara y concreta el Constituyente Primario ha dispuesto que en la actividad que despliegue la Administración Pública, el conjunto de garantías superiores que integran el debido proceso, valga precisar, los derechos de defensa, contradicción, controversia probatoria, así como los principios de publicidad, legalidad, competencia y correcta motivación, entre otros, tienen plena aplicabilidad (C.C.S.T-103/2006).
Ahora, según la jurisprudencia nacional «el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley» (C.C.S.T-982/2004).
Asimismo, la Corte Constitucional, a partir de varias decisiones, ha identificado como elementos característicos de la prerrogativa en mención: (i) Que es de rango constitucional, porque se encuentra consagrado en el artículo 29 superior; (ii) Que involucra todos los principios y las garantías que conforman el concepto de debido proceso como lo son, entre otros, el de legalidad, competencia, publicidad, y los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como la facultad de impugnación;
(iii) Que no existe solamente para contradecir una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla y, de manera posterior, en el momento de su comunicación y oposición; y (iv) Que debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.C.S.T-465/2009). 6.
Ahora, resulta pertinente recordar que cuando lo que pretende cuestionarse a través de la tutela es un acto administrativo, por regla general, la acción de amparo resulta improcedente, por cuanto el principio de subsidiariedad que caracteriza dicho mecanismo constitucional, sumado a la existencia de otros medios idóneos de defensa, como por ejemplo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa hacen inviable la utilización de tal medio como alternativa para la protección de derechos presuntamente vulnerados, salvo que la parte actora logre acreditar la configuración de un perjuicio irremediable; temática respecto de la cual la Corte Constitucional ha expresado que: «En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable» (C.C.S.T-094/2013). 7.
Expuesto lo anterior, y una vez revisada la información que hace parte de estas diligencias, desde ahora la Sala advierte que en el asunto sub examine, confirmará el fallo de tutela impugnado, toda vez que, (i) en primer lugar, la parte actora, como de manera acertada lo refirió el Tribunal a quo, cuenta con mecanismos ordinarios de defensa, alternativos a esta acción, para la protección de las prerrogativas fundamentales que considera quebrantadas por parte de la autoridad accionada, circunstancia que, torna improcedente la intervención del Juez Constitucional; y (ii) en segundo lugar, los demandantes no satisficieron la carga de probar la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la concesión de la solicitud de amparo como mecanismo transitorio de protección, es decir, no demostraron, siquiera sumariamente, la configuración de una circunstancia apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables. 8.
En lo que respecta al primer punto, necesario se hace recordar que de conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela: «Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dispone que: «La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante».
En razón de tales disposiciones, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.1.
Tales criterios, aplicados al caso concreto, le sirven a la Sala para afirmar que las pretensiones elevadas, a través de apoderado, por LORCY VIBECA TORRES MARTÍNEZ y HOMERO CASTILLO ROCHA, resultan improcedentes porque, existen procedimientos normales expeditos frente al presunto yerro puesto de presente en el libelo de la demanda, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 8.2.
En efecto, los demandantes pueden, si a bien lo tienen, con los argumentos que quieren hacer valer ante el juez de tutela, recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que, conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuentan con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dicen atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir los actos administrativos proferidos por la entidad territorial aquí demandada. 8.3.
Sobre este punto en particular, debe recordarse que según la jurisprudencia constitucional, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, por cuanto «resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”» (C.C.S.T-766/2006).
Así las cosas, válido resulta concluir que en el presente asunto, nada obsta para que la parte aquí demandante acuda ante el Juez Contencioso –Juez Natural– para sacar avante sus pretensiones. 9. En segundo lugar, debe señalarse que de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, así exista un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, si la decisión que llegare a adoptarse en ese contexto resultare inútil o tardía, habría lugar a la intervención del Juez de tutela. 9.1.
No obstante, en el presente asunto, como se anunció, los ciudadanos LORCY VIBECA TORRES MARTÍNEZ y HOMERO CASTILLO ROCHA no acreditaron la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó la existencia de los presupuestos que lo estructuran, lo cuales, según la Corte Constitucional se concretan a los siguientes: « En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable» (C.C.S.T-030/2015). 9.2.
En ese contexto, pertinente resulta recordar que, acorde con la doctrina constitucional: «Los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C.S.T.1270/2001).
Así, al no cumplir los demandantes con la carga probatoria mínima exigible para que en sede constitucional pueda inferirse la ocurrencia del hecho vulnerador de las prerrogativas fundamentales invocadas, se insiste, no es posible acceder a la petición de amparo. 10. Por lo anteriormente expuesto, se impone entonces, como previamente se anunció, la confirmación de la sentencia de tutela proferida el 24 de febrero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de febrero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 19