República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 78.967 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP4174-2015 Radicación n° 78967. Aprobado acta No. 130. Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por el señor FRANCISCO RIVERA ROJAS, en garantía de su derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali y el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad, trámite en el que se ordenó vincular a todos los intervinientes de la actuación procesal que es objeto de censura por el actor.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Cuenta el actor, y se extrae de la documentación allegada, que fue condenado por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Popayán a la pena de 110 meses de prisión, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2011, tras ser hallado penalmente responsable de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, cometidos entre el 1º de marzo de 2005 y el 21 de diciembre de 2006 en el municipio de Rosas, Cauca, cuando ejercía como Alcalde de esa localidad.
Decisión que fue conformada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad. Por considerar que cumplía con los requerimientos previstos en el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, solicitó ante el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali le concediera la libertad condicional, autoridad que mediante proveído del 15 de diciembre de 2014 negó su pretensión, considerando que no satisface las exigencias objetivas del artículo 30 de la Ley 1709 de ese año, pues si bien supera el requisito de las 3/5 partes de la condena impuesta, no sucede lo mismo con la reparación de los perjuicios y la valoración de la gravedad de la conducta.
Inconforme con la anterior decisión el sentenciado interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, siendo resuelto el primero de ellos de forma negativa por el juzgado de primera instancia el 15 de enero de este año, y el de alzada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el 10 de marzo pasado, en el sentido de impartir confirmación al auto objeto de impugnación. Agotado el trámite anterior, el ciudadano Rivera Rojas promueve la presente acción de tutela, manifestando que las providencias reseñadas le han trasgredido su derecho fundamental al debido proceso y el principio de favorabilidad, pues no le otorgaron el solicitado subrogado de cara a una norma (Ley 1709 de 2014) que, en su criterio, no puede ser aplicada.
Considera que los entes judiciales accionados debieron estudiar la petición de libertad condicional bajo los parámetros establecidos en el genuino artículo 64 de la Ley 599 de 2000, sin tener en cuenta las previsiones del artículo 5° de la Ley 890 de 2004, ni del 30 de la Ley 1709 de 2014, toda vez que la primera disposición resulta ser más favorable a sus pretensiones.
Resalta la fecha (2006) y el lugar (departamento del Cauca) donde ocurrieron los hechos por los cuales resultó sentenciado, para recordar que la investigación y su juzgamiento fueron tramitados bajo el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, como quiera que en el Distrito Judicial de Popayán el Sistema Penal Acusatorio entró a regir el 1º de enero de 2007 y, por tanto, ninguna de las disposiciones desfavorables, emitidas posteriormente para la regulación del subrogado en comento, habrían de ser aplicadas en su caso, mucho menos sin ofrecerse razones que explicaran la adopción retroactiva de tales normas restrictivas como, en efecto, lo hicieron los accionados.
Citando algunos antecedentes jurisprudenciales de la Sala, en materia de aplicación del principio de favorabilidad frente a los cambios introducidos por el legislador a los requisitos para acceder al instituto de libertad condicional desde el año 2004, reclama la aplicación original del artículo 64 de la ley 599, como lo ha ordenado la Corte en situaciones análogas a la suya.
PRETENSIONES DE LA ACCIÓN Solicita el accionante se tutele su derecho fundamental vulnerado y, en consecuencia, se deje sin efecto las providencias cuestionadas ordenándosele a la autoridad judicial que vigila su condena dar viabilidad al beneficio punitivo solicitado respetando el principio de favorabilidad. INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS Y VINCULADOS AL TRÁMITE PROCESAL Dentro del término otorgado para tal efecto, se pronunció el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, quien salió a la defensa de sus proveídos argumentando que la petición del actor le fue negada por no cumplirse los requisitos contenidos en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, norma aplicable al caso por ser más favorable que lo señalado en el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, el cual se encontraba vigente para la época en que ocurrieron los hechos investigados (diciembre de 2006), habida cuenta que en su canon 16 se determinó su entrada en vigor desde el 1º de enero de 2005, salvo en lo referente a los aumentos de penas previsto en esa legislación, que fueron los únicos que la jurisprudencia ató a la operatividad gradual del sistema penal acusatorio.
En ese sentido, desestimó los argumentos del actor encaminados a que su solicitud de libertad condicional fuera atendida conforme a la redacción inicial del artículo 64 de la Ley 599 de 2000, sin consideración a ninguna modificación posterior, pues, insiste, esta norma ya no estaba rigiendo para la época en que se cometieron los hechos. Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali remitió copia del proveído emitido, en segunda instancia, por esa Colegiatura el pasado 10 de marzo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra directamente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual esta Corporación es superior funcional.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier actuación u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.
No obstante, por vía jurisprudencial se ha venido decantando el alcance de tal postulado, dando paso a la procedencia de la solicitud de amparo cuando se trate de actuaciones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales, de ahí que, por excepción se permitirá que el juez de tutela pueda intervenir en orden a hacer cesar los efectos nocivos que la vía de hecho detectada puede ocasionar en relación con los derechos fundamentales.
Conforme viene de reseñarse, es claro que la petición de amparo formulada por el ciudadano Rivera Rojas, se orienta a dejar sin efecto la decisión que, en primera y segunda instancias, confluyó en negarle la petición de libertad condicional de cara a las exigencias del artículo 64 del Código Penal, con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014, cuando, en su sentir, dicha solicitud debió ser analizada únicamente bajo los parámetros establecidos en la genuina redacción de aquella norma, por ser la que se encontraba vigente para la época de la comisión del hecho punible que condujo a su condena y resultar más favorable que la empleada para despachar negativamente su requerimiento.
De acuerdo con la jurisprudencia, se incurre en vía de hecho cuando, (i) la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo); (ii) resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (iii) el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv) el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental).
Cabe precisar que quien administra justicia tiene autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes. La labor de interpretación, como consecuencia de la autonomía judicial que reconoce la Carta Política, permite que la comprensión que se llegue a tener de una misma norma por distintos operadores jurídicos sea diversa, pero ello, per se, no hace procedente la acción de tutela.
En efecto, así se ha reconocido en reiterada jurisprudencia constitucional, cuando una disposición o un problema jurídico admiten varias y diferentes interpretaciones y soluciones, la selección que haga el funcionario de una de ellas, siempre que sea el resultado de un juicio serio, prudente y motivado, no puede ser cuestionada a través de la acción de tutela, so pena de afectar la independencia y la autonomía judicial.
Bajo ese derrotero, impone recordarle al actor, que siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de « ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad» que implican una carga para él no solamente en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional, pues los proveídos que hacen tránsito a cosa juzgada, gozan de la doble presunción de acierto y legalidad, que brindan seguridad jurídica a las decisiones judiciales, necesaria para la consolidación del Estado de Derecho.
Sólo por vulneraciones constitucionales, relativas a los derechos fundamentales, mediante acciones reflejadas en los hechos, oportuna y claramente planteados y demostrados, se puede desvirtuar esta triple connotación. En el presente caso el accionante no demostró ninguno de los defectos que estructuran la denominada vía de hecho, es decir, no acreditó que la decisión reprobada esté fundada en conceptos irrazonables o arbitrarios de tal trascendencia, que corresponda al juez constitucional conjurarlos mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales invocados, pues la principal crítica con la cual se pretende enervar la firmeza de los proveídos adoptados la cimienta en la indebida escogencia normativa y contemplación jurisprudencial, olvidando que esa mera aseveración no deviene suficiente para deslegitimar el análisis efectuado.
Para la Corte, la fundamentación esbozada en punto a la negación de la libertad condicional deprecada por el actor, responde al incumplimiento de dos de los requisitos objetivos –no gravedad de la conducta y reparación a la víctima- exigidos por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, norma más favorable para los intereses del petente, si se tiene en cuenta que los hechos por los cuales fue sentenciado ocurrieron entre el 1º de marzo de 2005 y el 21 de diciembre de 2006, época en la que ya se encontraba vigente el artículo 5º de la ley 890 de 2004 que contiene una regulación más drástica del mencionado instituto que la consagrada por el legislador de 2004, al exigir un descuento de las 2/3 de la pena privativa de la libertad para obtener el beneficio, versus las 3/5 parte que contempla la Ley 1709 y el pago de la multa impuesta.
Y es que en punto a la inquietud que mantiene el libelista sobre la vigencia de la modificación introducida por la ley 890 de 2004 al artículo 64 de la Ley 599 de 2000, debe recordarse que esta Corporación tiene adoptada la posición de que la misma se encuentra rigiendo en todo el territorio nacional desde el 1º de enero de 2005, por no estar su incorporación a la legislación colombiana sujeta a la implementación gradual del sistema penal acusatorio.
Luego, entonces, si en el presente caso los cambios realizados por el artículo 5º de la mencionada Ley 890 entraron en rigor luego de cometerse los delitos objeto del proceso, se imponía su aplicación a condición, como es obvio, de que resulte más favorable al condenado el recientemente expedido artículo 30 de la Ley 1709 de 2014. En su labor pedagógica, sobre el particular, esto expuso la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en reciente decisión (CSJ AP, 3 sep. 2014, rad. 44.195): Sobre la vigencia del artículo 5º de la Ley 890 de 2004, que modificó el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, debe retomar la Corte su estudio para señalar que se encuentra rigiendo en todo el territorio nacional desde el 1º de enero de 2005, por no estar su incorporación a la legislación colombiana sujeta a la implementación gradual del sistema penal acusatorio.
Aunque la Ley 890 se publicó en el diario oficial el 7 de julio de 2004, el artículo 15 dispuso que regiría a partir del 1° de enero de 2005, «con excepción de los artículos 7º a 13», que entraron en vigencia en forma inmediata. Acorde con lo anterior, la ley comentada no previó excepción o condicionamiento para que el artículo 5º empezara a regir el 1º de enero de 2005, junto con el resto del articulado.
La única discusión surgió en la aplicabilidad del aumento punitivo descrito en el artículo 14 ibídem, respecto del cual la Corte ha estimado pacíficamente, en casos de no aforados, que empezó a regir para conductas ocurridas en vigencia del sistema acusatorio. Y como este empezó a funcionar gradualmente en los distintos Distritos Judiciales, según la selección establecida en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, también el aumento de penas contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 adquirió vigor de manera progresiva.
(…) Acerca de la vigencia de los artículos de la Ley 890 de 2004 diferentes al 14, sostuvo recientemente la Sala (CSJ AP 3439 de 25 de jun. 2014, radicado 41752): No menos desafortunada es la presentación de la crítica del actor orientada a poner de presente que en el caso particular, en razón de la fecha y el sitio de comisión de los hechos, al dosificar la pena de prisión se rebasó su máximo legal.
Ello es así, por cuanto desconoce la normatividad que estaba vigente para aquel entonces. En efecto, no es cierto que el límite legal de la pena de prisión aplicable en este asunto sea el previsto en el texto original del artículo 37-1 de la Ley 599 de 2000, es decir, “cuarenta (40) años”, pues contrario a su parecer, dicha norma fue modificada por el artículo 2º de la Ley 890 de 2004, el cual fijó un nuevo límite de “cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso” de conductas punibles, que a voces del artículo 31 (también reformado por la Ley 890) fija un extremo para este evento de “sesenta (60) años”.
Es necesario señalar al respecto, que contrario a lo afirmado por el impugnante, el aumento de la pena máxima estipulado en el artículo 2º de la Ley 890 de 2004, modificatorio del artículo 37 del Código Penal, se aplica para todos los delitos cometidos a partir de la vigencia de la ley en cita, independientemente de si su juzgamiento se rige por el Estatuto Procesal Penal de 2000 o por la Ley 906 de 2004.
Al respecto baste recordar que el artículo 15 de la Ley 890 de 2004 fija la fecha de su entrada en vigor sin hacer distinción alguna al respecto. No es posible atender entonces la afirmación del recurrente en punto de que se debía aplicar por favorabilidad el texto original del artículo 37 del Código Penal al dosificar la pena en el caso de la especie, pues no puede perderse de vista que los hechos objeto de juzgamiento ocurrieron el 24 de diciembre de 2006, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004 e, igualmente, resulta intrascendente que para la fecha de lo sucedido no estuviera vigente la Ley 906 de 2004 en el Distrito Judicial de Sincelejo, amén de que se trata de una norma que modificó la parte general del Código Penal (en igual sentido CSJ AP, 11 Dic. 2013, Rad. 39280).
Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación y aplicación normativa que se vertió en la resolución del caso concreto, frente a lo cual, lo expuesto por el actor no alcanza a derruir la firmeza de las decisiones cuestionadas, pretendiendo trasladar el debate en sede constitucional como si la acción de tutela fuera una instancia más del proceso.
Nada más alejado de la finalidad que reviste la acción de tutela, se encuentra esa pretensión, ya que este trámite constitucional no es una instancia del proceso penal, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados, después de surtirse el trámite ordinario, ha sido de su desagrado, porque no puede existir concurrencia de medios judiciales, de ahí que, se reitera, la solicitud de amparo no es un recurso adicional o complementario dado que su carácter y esencia es ser único mecanismo de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico.
Sin más disquisiciones sobre el tema, se negará la protección constitucional invocada por el accionante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la protección del derecho fundamental invocado por FRANCISCO RIVERA ROJAS.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente decisión, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � T-780 de 2006. � C-590 de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Artículo 30.
Modificase el artículo 64 de la Ley 599 de 2000 el cual quedará así: Artículo 64. Libertad condicional. El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: 1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena. 2.
Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. 3. Que demuestre arraigo familiar y social. Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo.
En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario. � Artículo 5°.
El artículo � HYPERLINK "http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6388" \l "64" �64� del Código Penal quedará así: Artículo 64. Libertad condicional. El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.
En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto. � Sala de Casación Penal. Sala de Casación Penal. Radicación 26065, 32.108, 25.667, 24.890, 24.986, 31.439, 33.754, 36.343, 37.313, 33.545,25.632 del 27 de enero de 2010 y 33.545 del 1º de junio de 2011.
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