Radicación n.° 90983. María Alejandra Herrera Loaiza. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP4173-2017 Radicación n.° 90983 Acta 091 Bogotá D. C., marzo veintitrés (23) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el apoderado de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA en contra de la sentencia proferida el 26 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada a instancias de la prenombrada frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, dignidad humana, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, así como los principios constitucionales de la confianza legítima y «el mérito y calidades del ciudadano para acceder a cargos en la administración pública».
Al presente trámite constitucional fueron vinculados de manera oficiosa el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Universidad Manuela Beltrán, la IPS Fundemos, así como los terceros con interés legítimo.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «Manifestó el Doctor José Gerardo Estupiñán Ramírez en calidad de apoderado de la actora MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA, que el día 15 de enero de 2016 la CNSC publicó la Convocatoria Pública No. 335, reglamentada mediante Acuerdo No. 563 del 14 de enero de 2016, para proveer cargos de dragoneante del INPEC, y de igual manera se adoptó la Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015, que estableció la tercera versión del profesiograma, el cual busca establecer de manera técnica y científica las inhabilidades médicas para el cumplimiento de las funciones del cargo para el cual se aperturó el concurso de méritos mencionado.
Agregó que su poderdante se inscribió y cargó los documentos correspondientes mediante el aplicativo dispuesto por la CNSC para dicho propósito. Acto seguido, la señora MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA superó la etapa de cumplimiento de los requisitos, junto con las pruebas aplicadas de valores, psicológicas, clínicas, físico atléticas y la respectiva entrevista.
Agregó que a su prohijada se le realizó una valoración médica con el fin de establecer el perfil Profesiográfico –que busca determinar las condiciones en las que el aspirante va cumplir las funciones del cargo de dragoneante– la cual no arrojó un resultado positivo, hecho que llevó a que se presentara la correspondiente reclamación a través del mecanismo y termino dispuesto para ello por la CNSC.
Aduce que dicha reclamación obtuvo como respuesta la confirmación de la inhabilidad médica de “HIPOTIROIDISMO”, la cual no se encuentra debidamente justificada dentro del profesiograma. Aunado a lo anterior, indica que a la señora HERRERA LOAIZA se le practicó prueba médica de carácter particular, la cual descartó cualquier irregularidad médica que no le permitiera ejercer el cargo aspirado». 2.
Por lo expuesto, el apoderado judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA, acude al juez de tutela para que, previo el agotamiento del trámite establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados a favor de la prenombrada, y en consecuencia, solicita: (i) que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) que «proceda a modificar el resultado de No apto, por el de Apto y por tanto se permita continuar con las restantes pruebas de la Convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC –curso de formación mujeres–»; y de manera subsidiaria, (ii) que se requiera a la entidad accionada para que «emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada».
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que en proveído fechado 11 de enero de 2017, avocó el conocimiento de la actuación, comunicó lo pertinente a la autoridad accionada, y de manera oficiosa, vinculó a este trámite constitucional al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), a la Universidad Manuela Beltrán, a la IPS Fundemos, así como a los terceros con interés legítimo, para lo cual dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil, publicara en su página web la demanda de tutela y el auto admisorio de la misma[footnoteRef:1]. [1: Ver folios 45 a 46 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.
Las respuestas ofrecidas por las entidades accionada y vinculadas en el término de traslado concedido, fueron resumidas adecuadamente por el Cuerpo Colegiado de primer nivel, de la forma como pasa a transcribirse: «COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC El Doctor Víctor Hugo Gallego Cruz, en su calidad de representante y asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, manifiesta en primera medida que la acción de tutela tiene un carácter excepcional y subsidiario, puesto que ésta solo puede impetrarse únicamente en aquellos casos en los cuales el actor no cuenta con otros mecanismos jurídicos para canalizar el reclamo acaecido.
Argumenta que en el presente asunto la acción de tutela interpuesta por la señora MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA, por intermedio de su apoderado judicial, el Doctor José Gerardo Estupiñán Ramírez, es improcedente, en medida en que la actora cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir y atacar los actos administrativos expedidos en el desarrollo de la Convocatoria No. 335 de 2016 y el Acuerdo 553 del mismo año. Aunado a lo anterior, arguye que la señora HERRERA LOAIZA no demostró en su escrito de tutela: 1.
Que el perjuicio que alega sea inminente, es decir, que la amenaza a sus garantías fundamentales está por suceder prontamente; 2. Que las medidas necesarias para impedir el perjuicio, resulten urgentes, esto es, que la respuesta a la situación invocada exija una pronta y precisa actuación; y 3. Que los mecanismos ordinarios de defensa carezcan de prontitud y urgencia tal que habilite la vía constitucional, siendo estas razones por las que no se configura en el presente caso un perjuicio irremediable.
Aduce que al haberse inscrito en la convocatoria, la señora MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA aceptó todos los términos y condiciones de ésta razón, por la cual le es aplicable la inhabilidad establecida en el numeral 6 del art. 10 del Acuerdo 563 de 2016, que a su vez se basa en las directrices determinadas en el profesiograma, siendo este último aquel derivado del estudio técnico de los requisitos mínimos que deben ostentar los aspirantes a ocupar el cargo de Dragoneante dentro del INPEC, y que entonces no dan lugar a un cambio de la condición de “NO APTO” a “APTO” de la accionante.
Por todo lo anterior, solicitó que no se tutelen los derechos fundamentales invocados por la señora MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA. UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN El doctor Juan Carlos Beltrán Gómez, en calidad de representante de la Universidad Manuela Beltrán, recordó en primera medida que la CNSC profirió Acuerdo No. 563 del 14 de enero de 2016; que a su vez adoptó la Convocatoria No. 335 de 2016 para proveer 400 cargos de Dragoneante grado 11 del INPEC.
Indica que dicha convocatoria, de acuerdo a la Jurisprudencia predominante en el país, es ley para las partes, razón por la cual no puede modificarse so pena de violación a los principios de la buena fe y confianza legítima. Agrega que la valoración médica practicada a los aspirantes es un trámite previo y obligatorio, susceptible de reclamación dentro de los días siguientes a su publicación; en el presente caso la publicación se realizó el día 4 de noviembre de 2016, surtiéndose la reclamación en los días 8 o 9 de noviembre de 2016 y contestada por la Universidad el 18 de noviembre de 2016, en el sentido de que se le había declarado la inhabilidad a la señora MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA por un “HIPOTIROIDISMO” detectado en el examen de laboratorio, siendo ésta la causa de su inhabilidad.
Aunado a lo anterior manifiesta que el Acuerdo No. 563 de 2016 está en cabeza de la CNSC, siendo esta la entidad encargada de resolver las dudas acerca de los requisitos establecidos en la Convocatoria; además, señala que el INPEC es el responsable de justificar la inhabilidad detectada a la señora HERRERA LOAIZA, puesto que fue la entidad que elaboró el profesiograma que se ha aplicado.
Por otro lado, arguye que la seguridad jurídica del concurso de méritos se concreta al regular como únicos resultados médicos válidos, los emitidos por la entidad especializada contratada por la Universidad, en este caso FUNDEMOS IPS, siendo así que cualquier examen que no fuera practicado por dicha entidad no tendrá validez alguna dentro del concurso.
Afirma que a la luz de todo lo anterior se confirma la calidad de NO APTO de la señora HERRERA LOAIZA, por cuanto sufre de “Hipotiroidismo”. De igual manera, informa que no es posible realizar el examen una vez más, en virtud de que las normas del concurso no lo permiten. En vista de lo anterior solicita no tutelar derecho fundamental alguno a favor de la señora MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA.
INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO y CARCELARIO – INPEC Manifiesta el Doctor Leonel Fernando Chaparro Gómez, en calidad de coordinador del grupo de tutelas del INPEC, que la Dirección General de dicha entidad no ha vulnerado ninguno de los derechos invocados por la señora MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA, por cuanto el reclamo como tal es de competencia constitucional, legal y funcional de la CNSC.
Argumenta de manera tajante que al momento de la inscripción del aspirante, dentro de la Convocatoria No. 335 de 2016, éste aceptó los presupuestos de esta última, los cuales son ley para las partes y, como tal, se obligó a acatarlos. Agrega que verificada la pretensión de la accionante en el presente tramite tutelar, se pudo establecer que NO corresponde al INPEC acceder a lo solicitado, puesto que no existe legitimidad de la causa por pasiva, por lo cual, solicita que el pronunciamiento del Despacho sea en ese sentido, declarando además la improcedencia de la acción de tutela con respecto de las pretensiones de la actora en relación a la Dirección General del INPEC, por no existir fundamento lógico, jurídico, violación o amenaza alguna de derechos fundamentales por acción omisión que así lo ameriten.
FUNDEMOS IPS El señor Alfonso Beltrán Ballesteros, en calidad de representante de FUNDEMOS IPS, manifiesta que la aspirante MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA fue indicada como “NO APTO” por presentar inhabilidad en relación al examen de Laboratorio. Argumenta que el diagnostico en relación con el mentado examen, determina que el paciente padece de “HIPOTIROIDISMO”, la cual constituye una inhabilidad determinada como tal en el profesiograma para el cargo de Dragoneante.
Por último, reafirmó que los exámenes aplicados por la IPS, fueron realizados teniendo en cuenta todos los protocolos establecidos para ello y en aras de obtener un resultado óptimo, y que éste es el único resultado aceptado dentro del proceso de selección cuestionado». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo dictado el 26 de enero de 2017[footnoteRef:2], negó el amparo solicitado, a través de apoderado, por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA. [2: Ver folios 179 a 188.
Ibídem.] Consideró (i) que tratándose de actos administrativos proferidos en el marco de concursos de méritos, la jurisprudencia constitucional, ha admitido la procedencia excepcionalísima de la acción de amparo como mecanismo transitorio, siempre que se acredite un perjuicio irremediable, la ineficacia de los medios ordinarios de defensa judicial y que el acto administrativo controvertido defina una situación sustancial para el afectado.
Asimismo, (ii) indicó que «a la hora de analizar los requerimientos físicos solicitados dentro del desarrollo de un concurso de méritos, éstos deben estar relacionados con las funciones del cargo a desempeñar, en virtud de los principios de proporcionalidad, racionalidad y necesidad», agregando que en relación con la exigencia de ciertos requisitos específicos para desempeñar cierto cargo, los mismos son pertinentes siempre y cuando exista fundamento médico que acredite dicho requisito.
De cara al caso concreto (iii) señaló conforme a las pruebas allegadas al trámite constitucional que la declaratoria de “No apta” de la señora MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA obedeció a que los exámenes de laboratorio que le fueron practicados arrojaron como resultado que presentaba “Hipotiroidismo”, inhabilidad claramente establecida en el Profesiograma del INPEC.
Así las cosas, (iv) concluyó que el concurso de méritos cuestionado por la actora «se desarrolló de acuerdo a lo establecido en las disposiciones que lo rigen, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, quienes de manera libre y voluntaria se decidieron someter a ellas» adicionando que «el motivo por el cual la entidad accionada excluyó a la actora del proceso de selección, es en verdad un criterio válido y objetivo, que desplaza cualquier vicio de subjetividad o arbitrariedad en su contenido», máxime cuando se garantizó a la aquí demandante la posibilidad de interponer la reclamación que a bien tuvo formular, la cual, fue resuelta de manera oportuna, ratificando la decisión de exclusión. IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido por el Tribunal a quo, el apoderado de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA, impugnó el fallo de primera instancia[footnoteRef:3], solicitando su revocatoria, e insistiendo en que se conceda la tutela a los derechos fundamentales de su poderdante, y se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda, para lo cual reiteró los argumentos de su líbelo inicial, agregando que en el caso concreto «es evidente que los operadores contratados para llevar a cabo este proceso de selección, interpretan el documento técnico Profesiograma, como si se tratara de un manual de seguridad y le restan la verdadera naturaleza, obvian la esencia del documento que se refiere a Salud Ocupacional, así es como hacen extensivas y analógicas las inhabilidades para todo y para todos, hacen lecturas exegéticas y extienden las inhabilidades a toda manifestación clínica por leve que sea, sin tener en cuenta los niveles y grados contenidos en el Profesiograma». [3: Ver folios 196 a 198.
Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
Resulta indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada, a través de apoderado, por la señora MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA, está dirigida, en últimas a que, por medio del presente mecanismo extraordinario el Juez de tutela ordene que se permita su continuidad en la Convocatoria N° 335-2016 «para proveer definitivamente el empleo de Dragoneante perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)», pues su exclusión del referido concurso de méritos estuvo motivada en una aparente inhabilidad con relación al examen de laboratorio, concretamente, por presentar un diagnóstico de «Hipotiroidismo No Especificado».
Circunstancia que la parte actora califica de irregular, toda vez que «no se encuentra clara la definición de la inhabilidad, se desconocen las causas, no se establece la fisiopatología, no se evidencian manifestaciones clínicas porque todos los demás exámenes de valoración médica descartan cualquiera de ellas…». 5. Precisado lo anterior, como quiera que la pretensión de la parte actora tiene estrecha relación con el derecho al debido proceso, conviene recordar que acorde con lo normado en el artículo 29 de la Constitución Política «el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas», lo cual implica que de manera clara y concreta el Constituyente Primario ha dispuesto que en la actividad que despliegue la Administración Pública, el conjunto de garantías superiores que integran el debido proceso, valga precisar, los derechos de defensa, contradicción, controversia probatoria, así como los principios de publicidad, legalidad, competencia y correcta motivación, entre otros, tienen plena aplicabilidad (C.C.S.T-103/2006).
Ahora, según la jurisprudencia nacional «el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley» (C.C.S.T-982/2004).
Asimismo, la Corte Constitucional, a partir de varias decisiones, ha identificado como elementos característicos de la prerrogativa en mención: (i) Que es de rango constitucional, porque se encuentra consagrado en el artículo 29 superior; (ii) Que involucra todos los principios y las garantías que conforman el concepto de debido proceso como lo son, entre otros, el de legalidad, competencia, publicidad, y los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como la facultad de impugnación;
(iii) Que no existe solamente para contradecir una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla y posteriormente en el momento de su comunicación y oposición; y (iv) Que debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.C.S.T-465/2009). 6.
Debe recordarse además que cuando lo que pretende cuestionarse a través de la tutela es un acto administrativo, por regla general, la acción de amparo resulta improcedente, por cuanto el principio de subsidiariedad que caracteriza dicho mecanismo constitucional, sumado a la existencia de otros medios idóneos de defensa, como por ejemplo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa hacen inviable la utilización de tal medio como alternativa para la protección de derechos presuntamente vulnerados, salvo que la parte actora logre acreditar la configuración de un perjuicio irremediable; temática respecto de la cual la Corte Constitucional ha expresado que: «En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable» (C.C.S.T-094/2013). 7.
Expuesto lo anterior, y una vez revisada la información que hace parte de estas diligencias, desde ahora la Sala advierte que en el asunto sub examine, confirmará el fallo de tutela impugnado, toda vez que, (i) en primer lugar, la parte actora, cuenta con mecanismos ordinarios de defensa, alternativos a esta acción, para la protección de las prerrogativas fundamentales que considera quebrantadas por parte de las autoridades accionadas, circunstancia que, torna improcedente la intervención del Juez Constitucional; y (ii) en segundo lugar, no satisfizo, adecuadamente, la carga de probar la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la concesión de la solicitud de amparo como mecanismo transitorio de protección, es decir, no demostró, siquiera sumariamente, la configuración de una circunstancia apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables. 8.
En lo que respecta al primer punto, necesario se hace recordar que de conformidad con lo previsto en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela: «Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dispone que: «La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante».
En razón de tales disposiciones, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.1.
Tales criterios, aplicados al caso concreto, le sirven a la Sala para afirmar que las pretensiones elevadas por MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA, resultan improcedentes porque, existen procedimientos normales expeditos frente al presunto yerro puesto de presente en el libelo de la demanda, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 8.2.
En efecto, la demandante puede, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer ante el juez de tutela, recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que, conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 8.3.
Sobre este punto en particular, debe recordarse que según la jurisprudencia constitucional, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, por cuanto «resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”» (C.C.S.T-766/2006).
Así las cosas, válido resulta concluir que en el presente asunto, nada obsta para que la parte aquí demandante acuda ante el Juez Contencioso –Juez Natural– para sacar avante sus pretensiones. 9. En segundo lugar, debe señalarse que de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, así exista un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, si la decisión que llegare a adoptarse en ese contexto resultare inútil o tardía, habría lugar a la intervención del Juez de tutela.
No obstante, en el presente asunto la actora MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. 10.
Sumado a lo anterior, se tiene que de acuerdo a lo informado por la quejosa y lo demostrado en el decurso del presente trámite constitucional, su exclusión de la Convocatoria N° 335-2016 del INPEC obedeció a que fue calificada como “No apta”, según concepto de valoración médica que determinó que los exámenes de laboratorio practicados, según las normas rectoras del concurso, arrojaron un diagnóstico de “Hipotiroidismo”, patología que se estableció –según lo informado por las entidades vinculadas en el presente trámite, a la postre, organizadoras del Concurso de Méritos de marras– como inhabilidad para acceder al cargo convocado tanto en el Acuerdo N° 563 de 2016 como en el Profesiograma y Perfil Profesiográfico Versión 3 establecido por el INPEC; reglas éstas respecto de las cuales, precisa la Sala, la aspirante MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA tenía pleno conocimiento y al momento de formalizar su inscripción en el concurso, resolvió aceptarlas, obligándose de contera también, a cumplirlas. 11.
Ahora, debe precisarse que, contrario a lo afirmado por la accionante, la exigencia de requisitos de aptitud física dentro de los concursos de méritos para acceder a cargos públicos, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, no transgrede el ordenamiento superior, siempre y cuando tengan una relación con la función a desempeñar por la persona, en términos de razonabilidad y proporcionalidad, como lo ha explicado el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: «4.4.5.
En suma, todo colombiano tiene derecho –conforme con los postulados de la igualdad– a acceder a cargos públicos. Por regla general, el acceso a los mismos está supeditado a un concurso, en el cual es viable la exigencia de requisitos físicos. Sin embargo, tales requerimientos, para no trasgredir el orden constitucional, deben guardar relación con la labor a desempeñar, ser razonables y proporcionales, a más de haber sido previamente publicitados.
La razonabilidad implica la imposibilidad de prescribir condiciones que resulten contrarias a la razón o a la naturaleza humana, mientras que la proporcionalidad reclama que los requisitos que se impongan guarden simetría con las funciones a desempeñar. Toda decisión de exclusión debe estar justificada, para lo cual son válidos los fundamentos científicos, entre otras, cuando obedezcan a estudios de salud ocupacional, en los que se busca disminuir la probabilidad de que se presenten enfermedades o de que se dificulte el cumplimiento de las labores propias del cargo» (C.C.S.T-785/2013). 12.
Establecido lo anterior, en el caso concreto se tiene que, la no continuidad de la señora MARÍA ALEJANDRA HERRERA LOAIZA en el proceso de selección, se adecuó a las reglas y directrices reguladoras contempladas en la Convocatoria N° 335-2016 y en el Acuerdo N° 563 de 2016, las cuales, se insiste, fueron voluntariamente aceptadas por ella, al momento de formalizar su inscripción, y por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, resultando inadmisible su modificación a través de este medio excepcional, pues según la jurisprudencia nacional: «[…] la convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes.
Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”» (C.C.S.SU-446/2011, reiterada en Sentencia T-112A/2014). 13.
Por lo anteriormente expuesto, se impone entonces, como previamente se anunció, la confirmación de la sentencia de tutela proferida el 26 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20