CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 90650 LEYDA MARIA CORREA BARRERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP4172-2017 Radicación n° 90650 Acta No. 91. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada especial de la ciudadana LEYDA MARÍA CORREA BARRERA, contra el fallo de tutela proferido el 2 de febrero hogaño proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante el cual negó, por improcedente, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la Superintendencia de Servicios Públicos y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios SEACOR S.A. E.S.P., tramite al cual se dispuso la vinculación de la Alcaldía del Municipio de Montelibano.
ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones y las respuestas brindadas por las entidades accionadas y vinculadas, fueron reseñados por el a-quo de la forma como sigue: Manifiesta la profesional del derecho, que su poderdante el 9 de febrero de 2016, presentó ante la empresa SEACOR S.A. E.S.P dos peticiones, en las cuales solicitaba la desvinculación del servicio de aseo, la expedición del estado de cuenta y la emisión del paz y salvo una vez se suscribiera acuerdo de pago por las obligaciones económicas que estuvieran pendientes.
Sostiene que en Montelibano existe otro operador dispuesto a prestarle el servicio de aseo, por lo que a la solicitud radicada ante SEACOR S.A E.S.P., anexó la carta de disponibilidad de servicio de aseo por parte de la empresa REASER S.A E.S.P., al igual que la copia del último recibo de energía donde consta que no tiene deuda con la empresa accionada.
Aduce que la empresa accionada, solo faltando unos días para que se vencieran los términos para dar respuesta, le envió un comunicado a su mandante, en el que le indicaban que se requería la práctica de una visita técnica para verificar los hechos contenidos en su pretensión, motivo por el cual ampliaron el término probatorio a 30 días. Afirma que la solicitud de desvinculación del servicio de aseo fue negada bajo el argumento de que existía un esquema diferencial de prestación de servicios públicos de aseo y que la empresa REASER S.A. E.S.P no acreditaba de manera sumaria que cuenta con un sitio de disposición final.
Indica que su representada presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, en donde expuso las inconsistencias de la empresa con relación a la respuesta emitida por ésta; además de ello, solicitó nuevamente el estado de cuenta y la expedición de paz y salvo, así como también solicitó información para suscribir acuerdos de pago.
Sin Embargo, SEACOR S.A E.S.P, negó el recurso argumentando que en este no se podían hacer nuevas pretensiones. En trámite el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ésta resuelve confirmar la decisión de SEACOR, manifestando que no se podía acceder a la solicitud de desvinculación en razón a que no se aportó paz y salvo y la suscripción de acuerdo de pago.
Arguye que los documentos antes mencionados no se aportaron puesto que se solicitaron a la empresa prestadora del servicio de aseo y esta hizo caso omiso a dicha solicitud. (…) Solicita la apoderada judicial de la señora LEYDA MARÍA CORREO BARRERA, el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad; como consecuencia, se ordene, en un término no mayor de 48 horas, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que revoque las resoluciones Nº 20168200184495 y 20168200184505 del 22 de agosto de 2016, mediante las cuales se confirmaron las decisiones empresariales de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios SEACOR S.A E.S.P Nº 2238 y 2237 del 20 de abril de 2016, mediante las cuales se negó la desvinculación del servicio de aseo.
Así mismo, solicita se ordene a la empresa SEACOR S.A S.E.P, (sic) la terminación anticipada del contrato de servicios públicos y la expedición del estado de cuenta. (…) [E]l doctor ELVERH SANTOS ROMERO, en calidad de Director Territorial Norte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, manifestó que la presente acción de tutela se torna improcedente, debido a que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa legalmente establecido para la protección de sus derechos, en este caso la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo; sumado a ello no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable, puesto que la decisión de la Superintendencia de confirmar la decisión empresarial de SEACOR S.A E.S.P no dejó a la actora en situación de riesgo por falta de prestación del servicio de aseo o en situación crítica de salud pública.
Indicó que a la usuraria (sic) en ningún momento de le ha impedido para que presente nuevamente y en debida forma la solicitud de desvinculación del servicio de aseo ante la empresa de aseo accionada, puesto que si se presenta una nueva solicitud, conforme a los requisitos exigidos en la normatividad aplicable al caso, la empresa está en la obligación de estudiar dicha solicitud, y en caso de no hacerlo, se le da oportunidad de presentar los recursos de ley.
Sostuvo que el caso de la accionante no se resolvió en igual sentido que en el caso de la Resolución 20158200162355 del 28 de septiembre de 2015, por medio de la cual se resolvió acceder a la desvinculación del servicio de aseo con la empresa SEACOR S.A E.S.P, debido a que la decisión tomada en dicha resolución estuvo soportada en una regulación ya no aplicable al asunto de la accionante, por la existencia del Decreto 2981 de 2013 y 1077 de 2015.
Finalmente, adujo que la Superintendencia no ha vulnerado derecho fundamental alguno, puesto que las decisiones que se tomaron se hicieron con total sujeción al procedimiento indicado en el Decreto 2981 de 2013; por lo que solicitó se declare la inexistencia de la violación de los derechos fundamentales alegados por la accionante. Por su parte, el gerente y representante legal de la Empresa de Servicios Ambientales de Córdoba – SEACOR S.A E.S.P -, doctor ROBERTO SÁENZ AVILEZ, manifestó que la empresa que representa es el único operador especializado para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en los municipios de Planeta Rica, Pueblo Nuevo, Buenavista, la Apartada, Ayapel, Montelibano y Puerto Libertador con un esquema diferencial de prestación de servicio público de aseo; que desde el año 2005, la empresa REASER S.A E.S.P ha intentado entrar en operación bajo la libre competencia en el municipio de Montelibano, desconociendo el esquema legal bajo el cual se concesionó el servicio público de aseo, por lo que a través de proformas, con firmas de los usuarios, ha solicitado la desvinculación del servicio de aseo con SEACOR; solicitudes a las cuales se le ha dado el trámite legal en primera y segunda instancia. Por otro lado, luego de indicar el procedimiento que se llevó a cabo para tramitar las solicitudes de desvinculación del servicio de aseo presentadas por la accionante, adujo que las resoluciones emitidas por una entidad pública legalmente facultada para resolver una situación jurídica, son actos administrativos de carácter particular, por lo que la presente acción de tutela se torna improcedente; aunado a ello no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando se siguen presentando los servicios públicos de saneamiento básicos.
En razón a los anterior, solicitó no tutela los derechos fundamentales alegados por la señora LEYDA MARÍA CORREA BARRERA. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante la providencia referenciada, negó, por improcedente, la protección constitucional deprecada, al estimar que la suplicante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la salvaguarda de sus prerrogativas fundamentales, esto es, acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo promoviendo la correspondiente acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra el acto que considera lesivo de sus derechos, sin que en el asunto estudiado se acreditara la existencia de al menos uno de los presupuestos que habiliten la procedencia de esta acción tutelar.
LA IMPUGNACIÓN La accionante no sustentó el recurso vertical interpuesto en contra del fallo de primer grado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
En el presente caso, se observa que la actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión de segunda instancia, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios confirmó la decisión empresarial No. 3486 del 4 de abril de 2016 dictada por SEACOR S.A. E.S.P., a través de la cual no accedió a la solicitud de desvinculación del servicio de aseo, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la peticionaria es el Juez de lo Contencioso Administrativo, quien podrá decretar la nulidad de la determinación en la que le negaron a la petente su desvinculación de la empresa de servicio de aseo accionada; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Aunado a ello, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.
(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que la accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Sentencias CC C-590/05 y T-332/06. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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