97546 A/Diego Leonardo Herrera Mariño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP4171-2018 Radicación n° 97546 Acta 97 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Corte se pronuncia en relación con la demanda de tutela presentada por DIEGO LEONARDO HERRERA MARIÑO, contra la Sala 3ª del Tribunal Superior Militar, trámite que se hizo extensivo al Juzgado 105 de Instrucción Penal Militar y Ministerio de defensa Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.
1. LA DEMANDA 1. El demandante quien se desempeñó como Capitán de Corbeta de la Armada Nacional es investigado por el Juzgado 105 de Instrucción Penal Militar, por los delitos de celebración indebida de contratos y falsedad ideológica en documento público, por denuncia que hizo el Comandante de la Infantería de Marina, General Luis Gómez Vásquez, añade que dicha denuncia fue formulada como represalias al haber denunciado falta de transparencia de unos contratos de la Armada Nacional con la empresa Aercaribe S.A., igualmente fue objeto de daños morales y físicos que terminaron con el retiro discrecional de la institución. 2.
Sostiene que el juez de instrucción omite funciones elementales de procedimiento como establecer en qué consistió la conducta penal para tipificarla como delito, pues sólo menciona el punible, desconociendo la adecuación fáctica, e igualmente, mediante auto del 21 de noviembre de 2016 admite como parte civil al Ministerio de Defensa Nacional sin el lleno de los requisitos contemplados en el artículo 102 del C.P.P. ya que dicha entidad no demostró ser víctima, ni mucho menos determinó los daños jurídicos causados al firmar un contrato que se ejecutó y liquidó conforme a la ley, decisión contra la cual su defensor impetró los recursos de reposición y apelación, el primero fue negado y el Tribunal Superior Militar, M.P. T.C. Wilson Figueroa Gómez al resolver la apelación en providencia del 25 de mayo de 2017 rechazó la demanda de constitución de parte civil, respecto del delito de falsedad ideológica en documento público. 2.1.
Como también se interpusieron los mencionados recursos en relación con la constitución de parte civil referente al delito de celebración indebida de contratos, el recurso de reposición fue negado y el de apelación declarado desierto en providencia del 8 de febrero de 2018, por parte del M. P. Capitán de navío Julián Orduz Peralta, quien desconoció los principios de independencia e imparcialidad, «pues el mencionado Magistrado fue subalterno del General LUIS GÓMEZ VÁSQUEZ, desconociendo el artículo 56 numeral 5 al no declararse IMPEDIDO (…).»
2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. Los Magistrados Julián Orduz Peralta y Marco Aurelio Bolívar Suárez del Tribunal Superior Militar y Policial, informaron el trámite realizado desde el reparto del referido recurso que le fue asignado el 5 de mayo de 2017 al Magistrado Ponente, luego se corrió traslado por el término de 3 días al Ministerio Publico, quien al remitir el concepto pidió la confirmación de la providencia por ajustarse a la ley y el precedente jurisprudencial en materia de constitución de parte civil al interior del proceso penal militar.
Una vez estudiado el recurso, el magistrado ponente advirtió que el apelante no sustentó adecuadamente la impugnación, por lo tanto, en proveído de 8 de febrero de 2018 lo declaró desierto, decisión contra la cual el defensor del demandante impetró recurso de súplica y en subsidio queja, de los cuales se abstuvo de dar trámite por improcedentes.
Acotó que no ha vulnerado derecho alguno al accionante, pues, dio estricto cumplimento a la ley 522 de 1999, que es la norma que rige el cauce de las actuaciones surtidas ante esa jurisdicción, toda vez que hasta ahora se está implementando la Ley 1407 de 2010, la cual contempla la ejecución del sistema acusatorio, no siendo pertinente aplicar los artículos 102 de la ley 906 de 2004, 87 de la 1395 de 2010 y 266 de la 1407 de 2010.
Respecto del hecho de no declararse impedido, sostuvo que jamás estuvo bajo el mando directo como subalterno del General Luis Gómez Vásquez. Por lo tanto, peticionó denegar el amparo invocado al no haber incurrido en ninguna vulneración a los derechos fundamentales al accionante. 2. El Juez 105 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, hizo un recuento de lo acontecido al interior del proceso objeto de censura, sintetizando que, inicialmente se abrió una indagación preliminar contra indeterminados, luego, el 30 de octubre de 2014 se inició investigación formal en contra del demandante y otro; mediante auto de 21 de noviembre de 2016 se resolvió la situación jurídica de Diego Leonardo Herrera Mariño, por auto del 6 de diciembre del mismo año se despachó desfavorablemente la solicitud de nulidad y el 17 de abril de 2017 se admitió la demanda de parte civil por el Ministerio de Defensa Nacional, decisión que fue objeto de los recursos de reposición y apelación, este último declarado desierto por el tribunal Superior Militar.
Acota que el proceso penal que se sigue en contra del actor se encuentra en etapa de instrucción, en el cual se han practicado tanto las pruebas que ha pedido la defensa, como las decretados de oficio y agregó que en dicho proceso se ejerce agencia especial por parte del Ministerio Público. Por último indicó que no existen irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y/o violación al derecho de defensa del tutelante. 3.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, modificado por el 1983 de 2017 es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por el Tribunal Superior Militar. 2. Conforme lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Igualmente se tiene que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.
De manera que, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una causal de procedibilidad; por el contrario, serán improcedentes aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.
En el caso concreto las inconformidades radican en: i) la adecuación típica efectuada al momento de dar apertura a la investigación penal y ii) la decisión adoptada por la Sala 3ª del Tribunal Superior Militar del 8 de febrero de 2017, que declaró desierto el recurso de apelación impetrado contra el auto que admitió la demanda de parte civil, libelo presentado por el Ministerio de Defensa Nacional dentro de la instrucción que se adelanta en contra del actor por el delito de celebración indebida de contratos. 5.
Vista así la situación, surge claro que el demandante equivocó la ruta para proponer su queja, cuando le corresponde ventilar su posición al interior del respectivo diligenciamiento y a través de los recursos pertinentes, incluso, contra la sentencia si a ello hubiese lugar, que no son otros que el de apelación y, eventualmente, el extraordinario de casación; lo cual per se torna improcedente el amparo solicitado. 5.1.
La controversia en cuestión fue dirimida por los operadores judiciales encargados del diligenciamiento, en primera y segunda instancia, de manera que se trata de un asunto sobre el cual ya hubo un pronunciamiento por parte de los funcionarios competentes y, en el evento en que el actor mantenga una inconformidad al respecto, es dentro de la actuación donde le atañe exponer su tesis frente a la violación de sus derechos, y no por la vía tutelar como lo intenta para propiciar pronunciamientos e intervenciones indebidos por parte del juez de tutela. 5.2.
De tal manera que, no puede convertirse el mecanismo constitucional en una instancia adicional a las señaladas por el ordenamiento para el respectivo proceso, según ocurre en este evento, en donde el tutelante, inconforme con las decisiones, acude a la acción de tutela para tratar de enervar sus efectos, lo cual no se compadece con su naturaleza y finalidades, pues independientemente del criterio de esta Sala, no le corresponde emitir juicios al respecto mientras hace las veces de juez constitucional.
Tal situación descarta por completo la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Constitución y la ley a otras autoridades. 6. No es dable entonces acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite. 7.
Por lo anterior, habrá de denegarse por improcedente el amparo pretendido. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por Diego Leonardo Herrera Mariño. Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 4 Cdno Corte Suprema. PAGE 9