Tutela 90774 FARLEY PARRA RODRIGUEZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP4160-2017 Radicación n° 90774 (Aprobado Acta No. 91) Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por FERLEY PARRA RODRÍGUEZ contra la sentencia de tutela proferida el 7 de febrero de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por los Juzgados 4º Promiscuo Municipal y 2° Penal del Circuito, así como el Concejo Municipal, todos de la sede referida.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: FERLEY PARRA RODRÍGUEZ se inscribió al concurso público de méritos para la elección del Personero Municipal de San Gil convocado mediante Resolución 038 de 2015 por el Concejo Municipal. En dicho trámite superó la prueba de conocimientos y quedó pendiente evacuar la última etapa del concurso relacionada con la entrevista, conformación de lista de elegibles, elección y posesión en el cargo.
No obstante, dicha corporación mediante Resolución 001 del 7 de enero de 2016 declaró nula la prueba de conocimientos y modificó el acto administrativo mediante el cual convocó al concurso. Por tal motivo, dicho ciudadano interpuso acción de tutela. El 25 de enero de 2016, el Juzgado 4º Promiscuo Municipal de San Gil amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la función pública por méritos de los señores FERLEY PARRA RODRÍGUEZ y Juan Camilo Hernández.
Ordenó al Concejo Municipal de San Gil que en un término no superior a 48 horas continuara con el proceso de selección para proveer el cargo de personero municipal de esa localidad desde la etapa de entrevista. Igualmente, dispuso dejar sin efectos la Resolución 001 a través de la cual se declaró nula la prueba de conocimientos y modificó las reglas del concurso.
Ante la inobservancia del fallo constitucional se inició incidente de desacato, el cual concluyó con sanciones de multa y arresto que fueron objeto de nulidad en el grado de consulta surtido por el Juzgado 2° Penal del Circuito del mismo distrito judicial, bajo el entendido que debía surtirse en primer lugar el trámite de cumplimiento. El 27 de septiembre de 2016 el Juzgado 4º Promiscuo Municipal declaró que el Concejo Municipal accionado incumplió la orden judicial al expedir un nuevo acto administrativo con el cual reanudó en su totalidad el trámite del concurso, resultando electa la doctora Viviana Silva Torres, en lugar de continuar con el proceso de selección regido por la Resolución 038 tal y como fue dispuesto.
En atención a dicha situación determinó que no era posible el restablecimiento de los derechos de los reclamantes porque la orden emitida ya no surtiría ningún efecto, toda vez que la entidad accionada eligió y posesionó un personero municipal, cargo al que aspiraban los demandantes y, por ende, se configuró un daño consumado. Por lo anterior, compulsó copias con destino a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue el comportamiento asumido por los integrantes del Concejo Municipal de San Gil.
Así mismo, indicó a los accionantes que podían acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que allí se determine lo concerniente a la reparación del daño causado. FERLEY PARRA RODRÍGUEZ acudió nuevamente ante la jurisdicción constitucional para que se le protejan sus derechos fundamentales. Estimó que la última decisión está soportada en una vía de hecho, pues el despacho judicial fue negligente para hacer cumplir la orden de tutela y no puede abstenerse señalando la ocurrencia de un daño consumado.
Por tanto, solicitó se deje sin efecto la decisión censurada y se tomen las medidas pertinentes para el cumplimiento de la orden emitida el 25 de enero de 2016. Agregó el actor que ya hizo uso de las acciones administrativas, sin lograr el restablecimiento de sus derechos, por lo cual no cuenta con otro mecanismo judicial de defensa. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 25 de enero de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a las autoridades accionadas.
Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro de la acción de tutela 2016-0001, el doctor Juan Carlos Sánchez en su calidad de presidente del Concejo Municipal, la doctora Viviana Silva Torres en su condición de Personera Municipal y los Juzgados 1° y 3° Administrativo Oral del Circuito de San Gil. Los últimos despachos mencionados señalaron que adelantan los procesos de nulidad electoral y simple nulidad, respectivamente, donde actúan como demandante PARRA RODRÍGUEZ y demandados el Concejo Municipal de San Gil y Viviana Silva Torres.
De otro lado, los Juzgados 4º Promiscuo Municipal y 2° Penal del Circuito de la sede referida relataron el transcurso de la actuación y defendieron la legalidad de las decisiones emitidas. La representante del Concejo accionado sostuvo que mediante Resolución 06 del 2016 se adelantó concurso de méritos con el cual fue proveído el cargo de personero municipal, acto administrativo que no tenía por objeto desconocer la orden constitucional proferida el 25 de enero de 2016.
Por último, pidió la desvinculación del trámite, por cuanto el actor censuró la decisión adoptada en el incidente de desacato. Por su parte, los Concejales Herbert Alexis Tibaduiza Díaz, José Julián Vargas, Edison Augusto Bayona, Nilson Neira Triana y José Gregorio Ortiz Pérez manifestaron su desacuerdo con las actuaciones adelantadas en relación con el cumplimiento de la orden constitucional del 25 de enero de 2016, situación que pusieron de presente en la respectiva mesa directiva.
La doctora Viviana Silva Torres en su calidad de Personera Municipal de San Gil sostuvo que, contrario a lo señalado por el accionante, su nombramiento se realizó de conformidad con el procedimiento legalmente establecido, pues concursó y obtuvo el mayor puntaje conforme lo acredita la lista de elegibles. Los demás accionados y vinculados guardaron silencio en el término de traslado.
La primera instancia negó el amparo. Expuso que la providencia reprochada estuvo soportada en los hechos presentados y las normas que regulan la materia, aspectos que fueron analizados razonadamente, lo que descarta la intervención del juez constitucional. Además, el concurso de méritos en el que participó el accionante fue declarado nulo mediante la Resolución 001 del 2016 por el Concejo Municipal de San Gil, la cual puede ser controvertida por ante la jurisdicción administrativa.
FERLEY PARRA RODRÍGUEZ impugnó el fallo. Sostuvo que resulta procedente dar cumplimiento a la orden constitucional porque desapareció el único argumento que soportó la declaratoria de daño consumado, en tanto fue anulada la elección de la doctora Viviana Silva Torres como personera municipal por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del trámite de nulidad electoral.
Como sustento adjuntó copia de dicha providencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para tramitar y decidir la acción de tutela por cuanto el procedimiento involucra un tribunal superior de distrito judicial. En el presente asunto, se reprocha la decisión proferida por el Juzgado 4º Promiscuo Municipal de San Gil el 27 de septiembre de 2016, mediante la cual declaró la existencia de un daño consumado que hace imposible el cumplimiento del fallo de tutela emitido el 25 de enero anterior, toda vez que la entidad accionada eligió y posesionó el personero de dicho municipio, cargo al que aspiraba el accionante.
En el trámite de impugnación, FERLEY PARRA RODRÍGUEZ allegó copia de la decisión emitida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de marzo de 2017, a través de la cual se declaró «la nulidad del Acta No.062 de la sesión pública ordinaria del Concejo Municipal de San Gil del día 01 de agosto de 2016 en la que resultó elegida la Dra. Viviana Silva Torres como Personera Municipal de San Gil para el periodo 2016-2020».
Documento con el cual concluyó que se desvirtúa la ocurrencia de un daño consumado y, por ende, se hace posible dar acatamiento a la orden que ampara sus derechos fundamentales. Así las cosas, advierte la Sala que si bien la decisión adoptada por la jurisdicción administrativa en el trámite de nulidad electoral tiene incidencia en el fallo de tutela y su cumplimiento, lo cierto es que dicha situación novedosa no ha sido puesta de presente al Juez de constitucional que lo profirió, al cual le corresponde pronunciarse al respecto.
Ello por cuanto los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 le reconocen a la persona beneficiaria de un fallo de tutela la facultad para acudir ante la autoridad judicial competente y pedir el cumplimiento de la orden emitida por medio del denominado trámite de cumplimiento, y/o para solicitar que sea sancionada la autoridad que incumplió a través del incidente de desacato.
Además, el artículo 23 del citado decreto, dispone que el juez que emita el amparo debe propender porque el mismo se cumpla ejecutando todos los procedimientos que le otorga la ley, pues su competencia se mantiene hasta cuando sea completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por lo cual no resulta procedente acudir a una nueva acción de amparo para demandar el cumplimiento de una decisión de la misma naturaleza, pues para tal efecto están previstos los incidentes encaminados a lograr su cumplimiento y a sancionar al responsable en caso de desobedecimiento injustificado.
La anterior conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que aún ante una evidente situación de perjuicio irremediable, el trámite incidental resulta más adecuado que el presente para conjurar la alegada violación de los derechos fundamentales invocados, pues de concederse la protección solicitada, el accionante tendría que acudir a otro incidente de desacato en caso de incumplimiento, y así sucesivamente, lo cual sería contrario a los principios de celeridad y eficacia, y abriría el camino a una serie interminable de demandas de tutela.
En consecuencia, se confirmará la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 7 de febrero de 2017, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil negó la acción de tutela interpuesta por FERLEY PARRA RODRÍGUEZ. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 10