Tutela de segunda instancia N° 90700 ÁNGELA MARÍA GONZÁLEZ ARBOLEDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP4155-2017 Radicado N° 90700. Aprobado acta N° 91. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por ÁNGELA MARÍA GONZÁLEZ ARBOLEDA, frente al fallo proferido el 7 de febrero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, tramite al cual se dispuso la vinculación de la Superintendencia de Subsidio Familiar.
ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la demandante y los informes rendidos por las accionadas y vinculada, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: Relata la demandante constitucional que mediante el Acuerdo No. 547 del 12 de agosto de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Superintendencia de Subsidio Familiar, Convocatoria No. 332 de 2015.
Que para el adelantamiento del concurso en mención se estableció que la entidad responsable seria la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana la encargada de ejecutarlo. Que dentro del término establecido la accionante presentó su inscripción y aplicó las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales, según lo establecido.
Que como resultado de las mismas, obtuvo en las competencias básicas y funcionales el puntaje de 100 sobre un máximo de 100. Ahora bien, el 30 de diciembre de 2016, se publicaron los resultados de la calificación de los antecedentes, y en la misma obtuvo un puntaje de 40 sobre 100. Siéndole asignada una calificación de cero (0) puntos en el ítem correspondiente a educación formal.
Ante la anotada situación, presentó al reclamación correspondiente y allegó certificación en la cual acreditaba que había terminado las materias en el programa de Maestría en Gestión de Organizaciones expedido por la Universidad Militar Nieva (sic) Granada, donde «se deja constancia de la finalización del programa, quedando pendiente la aprobación del trabajo para el respecto grado».
Que en respuesta en su reclamación, la Universidad de la Sabana le indica que «el documento aportado correspondiente a la maestría no es válido, toda vez que en el cargue del documento el titulo no se encontraba en estado finalizado », y por lo tanto, se le ratifica la calificación de 40.00 puntos en la prueba de valoración de antecedentes.
Señala que «el 12 de enero de 2017, se publica el Consolidado de resultados definitivos de las pruebas aplicadas en el marco de la Convocatoria No. 332 de 2015, donde a pesar de estar dentro de las siete (7) vacantes del cargo al cual aspiro, quedado (sic) en el sexto puesto con un puntaje consolidado de 78,51, no me es posible entrar en la lista de elegibles, conforme a lo establecido en el artículo 2.2.19.2.10 del decreto 1083 de 2015, donde se establece que la lista de elegibles se conformará, en estricto orden de méritos, con los aspirantes que hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a 80 puntos.
Por tanto, de reconocerme el puntaje de la certificación de estudios, quedaría con una calificación total de 86,51 puntos quedando así en el segundo lugar y por tanto lograría acceder a la lista de elegibles del cargo en cuestión». (Resalto fuera del texto) Así las cosas, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y como consecuencia: «se requiera a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de la Sabana, para que asignen a la certificación de la Maestría en Gestión de Organizaciones, el puntaje establecido en el Acuerdo 547 de 2015 (equivalente a 40 puntos), por cumplir con los requisitos allí establecidos».
(…) 1. La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Subsidio Familiar, de cara a los argumentos expuestos por la actora constitucional, precisa que la «Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, inicio todos los trámites para la provisión de los 84 cargos vacantes que resultaron de la ampliación de la planta de la Superintendencia».
Así mismo, resalta que «a partir del 25 de abril de 2014, fecha en la cual el Grupo de Gestión Financiera de Superintendencia ordenó a través de SIIF el pago de la cuenta por pagar a la CNSC, es la Comisión la responsable de todo el proceso de provisión de cargos y la Superintendencia no ha tenido ni tiene acceso a las pruebas ni incidencia sobre ellas».
De esta forma, consideras (sic) que la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad son los responsables de los resultados del concurso. 2. De su lado, el apoderado judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil, al descorrer el traslado correspondiente, expone de forma preliminar que la presente actuación deviene en improcedente, toda vez que la demandante constitucional cuenta con un mecanismo de defensa judicial, como lo son los medios de nulidad y (sic) nulidad y restablecimiento del derecho.
Agrega, que tampoco se verifica la existencia de un perjuicio irremediable, que haga procedente el amparo excepcional. Con relación al caso concreto, señala que las reglas de Convocatoria son inmodificables y por lo tanto de obligatorio cumplimiento; así, considera que no es preciso variar las pautas en ninguna fase del proceso, y más aún cuando se afectarían principios básicos de la organización y de los demás asociados.
Finalmente, añade que con relación a la presunta vulneración del derecho al debido proceso, el mismo no se verifica como lesionado, puesto que la accionante tuvo la oportunidad de recurrir la decisión desfavorable, y frente a ello, el operador logístico se ratificó. Aunado a ello, los derechos al trabajo y al acceso a cargos públicos, tampoco se encuentran vulnerados, pues la inscripción a la Convocatoria de Superintendencia de Subsidio Familiar, tan solo genera una expectativa frente al ingreso.
Teniendo en cuenta lo expuesto, solicita que se niegue el amparo a las prerrogativas fundamentales invocadas, pues no se ha configurado ninguna violación de las garantías fundamentales. 3. Finalmente, el representante de la Universidad de La Sabana, señala que no existe si quiera una prueba sumaria de la vulneración a las garantías fundamentales de la accionante, y que por el contrario, todas las etapas del concurso se ciñeron a la normatividad prevista para su desarrollo.
DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá denegó, por improcedente, la acción constitucional, tras considerar que las entidades accionadas no vulneraron derecho alguno de la demandante, atendiendo a que la suplicante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la salvaguarda de sus prerrogativas fundamentales, esto es, acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y promover las acciones correspondientes con miras a obtener la Nulidad Simple o la Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el acto que considera lesivo a sus derechos, inclusive solicitando la suspensión provisional del mismo.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien manifestó su desagrado con el fallo de primer grado, indicando que la decisión confutada no se encuentra ajustada a los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, fundamentándose en consideraciones inexactas y erradas, toda vez que de realizarse la publicación del registro de elegibles de la Convocatoria No. 332 de 2015, sin antes llevar acabo la corrección de los resultados consolidados, se imposibilitaría su acceso al cargo aspirado, por lo que, esperar a un resultado favorable por la jurisdicción contenciosa, conllevaría un efecto extemporáneo que vulneraría sus derechos fundamentales, máxime cuando el correspondiente acto administrativo aún no ha sido publicitado.
Por último, aclara que lo pretendido a través de su demanda constitucional no es cuestionar o modificar los términos de la Concurso, sino que se dé correcta aplicación a lo señalado en los artículos 19 y 22 del Acuerdo 547 de 2015. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo emitido por el a quo por los motivos que a continuación se exponen: Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. Por lo anterior, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esto es, para que proceda la acción de tutela es necesario que se esté ante una afectación específica de derechos fundamentales, que se manifieste en una amenaza actual, como resultado de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en ciertos casos, de los particulares.
Empero si bien dicha improcedencia deviene como resultado a las especiales características de residualidad y subsidiariedad que imperan en esta acción, en tratándose de actos administrativos regulatorios de un concurso de méritos, la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, ha fijado dos subreglas excepcionales que permiten el estudio del mecanismo impetrado pese a existir medios alternos de defensa judicial al alcance del interesado.
Al respecto se indicó: “(i) [C]uando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.” (CC T-090/13).
Al examinar el contenido del escrito de tutela, encuentra la Sala que la pretensión de la accionante está encaminada a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil modificar el resultado de cero puntos que obtuvo en la prueba de valoración de antecedentes, en su calidad de aspirante al cargo de Profesional Especializado grado 21 de la Superintendencia de Subsidio Familiar, para, en su lugar, se adicionen 40 puntos por la maestría en Gestión de Organizaciones que fue debidamente acreditada en la Convocatoria N° 332 de 2015.
Respecto a los concursos de mérito, la Sala ha reiterado la imposibilidad de modificar, a través de esta excepcional vía, las reglas y etapas de una convocatoria, o imponer una nueva verificación del cumplimiento de requisitos, o reevaluar la documental aportada para efectos de ser calificada, ordenar la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran establecidos otros mecanismos que no han sido agotados: Acciones de Nulidad (Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011) o de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Artículo 138 ibídem), las cuales son el medio expedito para acudir a la Jurisdicción Contenciosa y obtener el resultado deseado en éste trámite.
Así mismo, la demandante tiene la facultad de presentar medida cautelar al interior de dicho asunto para la suspensión, de la decisión que la afecta. (Artículos 229 y 230 ibídem). De esta manera, la finalidad de la acción de nulidad del acto administrativo demandado es la tutela del orden jurídico, a fin de que aquél quede sin efecto por contrariar las normas superiores del derecho.
Esta acción se encuentra consagrada en interés general para que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta sobre los actos de la administración de inferior categoría, y por ello puede ser ejercida en todo el tiempo por cualquier persona. Dentro de las características más sobresalientes de esta acción, se encuentran, entre otras, que es pública, no tiene término de caducidad, se ejerce en defensa e interés de la legalidad, la sentencia produce efectos retroactivos, y procede contra actos de contenido general y abstracto.
En el caso bajo estudio, se advierte que se impone confirmar el fallo objeto de impugnación, al no asistirle razón a la recurrente, pues, pretende que se ordene a la entidad accionada la reevaluación de la documentación que aportó dentro del mentado Concurso cuando, la vía idónea, se itera, es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, escenario propicio para discutir el derecho que se reclama, exponer los argumentos y tesis que propone en su demanda de amparo, máxime que no guardan relación con la violación de derechos de raigambre constitucional, sino que se limitan a discrepancias sobre la valoración de antecedentes exigidos en la referida Convocatoria N° 332 de 2015.
Lo anterior, por cuanto no es de recibo que, pretextando una supuesta vulneración, se intente trasladar una discusión propia del Juez Especializado para que de manera inconsulta sea desatada por vía constitucional, pues, reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de la Sala: las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, se reitera, a través de los mecanismos legales dispuestos para ello, a donde pueden allegarse los elementos demostrativos que aquí se aportan y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.
No está de más recordar, que la acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido ejercitadas antes de acudir al juez constitucional, máxime cuando están en juego los derechos de otras personas, quienes legítimamente aspiran a ser nombradas de conformidad con el principio del mérito.
Por consiguiente, se confirmará el fallo recurrido por los motivos planteados en precedencia, aunado a que la accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, que den viabilidad a otorgar el amparo como mecanismo transitorio, que permitan la intromisión del Juez Constitucional en asuntos alejados de su órbita.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14