CUI 76111220400220220008601 N.I. 122774 Impugnación tutela A/ Jhorjan Emilio Bedoya Vartolo GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP4152-2022 Radicación n° 122774 Acta No 074 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resolver la impugnación presentada frente al fallo proferido el 21 de febrero de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante el declaró improcedente la acción de tutela promovida por Jhorjan Emilio Bedoya Vartolo a través de agente oficiosa, contra la Fiscalía 12 Especializada de Buga, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Buga, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana.
El trámite se extendió al comandante de la Estación de Policía del CAI Divino Niño de Buga, a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, a la Fiduciaria Central; al Juzgado Promiscuo Municipal de San Pedro Valle, a la Fiscalía 8 Especializada de Buga y a la EPS Servicio Occidental de Salud SOS. LA DEMANDA Los hechos fundamento de la petición constitucional, y los argumentos de los accionados, fueron sintetizados por el A quo en los siguientes términos: «De los hechos narrados en el escrito de tutela se contrae que, el señor Jhorjan Emilio Bedoya Vartolo, quien padece paraplejia debido a “trauma raquimedular T4 T5”[footnoteRef:1] fue capturado en flagrancia el 28 de septiembre de 2021 y posteriormente cobijado con medida de aseguramiento en centro carcelario por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y porte ilegal de armas. [1: Técnicamente, se trata de una patología descrita en la historia clínica del actor como “trauma raquimedular a nivel de T4 con posterior paraplejia y vejiga neurogénica, con uso de silla de ruedas”.] Refirió la agente oficiosa que su hijo debido a su discapacidad ha venido presentando heridas desde que estuvo recluido en la inspección del Divino Niño y actualmente en el establecimiento carcelario de Buga, donde le realizan curaciones, sin embargo, esas heridas vienen empeorando dada la complejidad de su padecimiento.
Indicó, además, que la misma médica de la oficina de sanidad de la cárcel de Buga sugirió el traslado a una clínica u hospital en aras de recibir una adecuada atención médica. Señaló que la revisión médico legal requiere de la orden de un juez, sin embargo, hasta el momento solo se ha realizado la audiencia de legalización de captura y allanamiento, y que dada la grave patología debería darse el mecanismo de alternatividad penal a título de prisión domiciliaria, a fin de salvaguardar la vida de su hijo.
Por lo precedente, solicitó que se le tutelen los derechos fundamentales a su agenciado y se le traslade inmediatamente a un centro hospitalario y una vez se le otorgue la prisión domiciliaria en Palmira Valle por el tiempo que dure su detención y posterior condena.» EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, declaró improcedente el amparo deprecado luego de explicar las causales de procedibilidad generales y especiales de la tutela contra providencias judiciales, por cuanto descartó el cumplimiento de la subsidiariedad, comoquiera que, con la demanda se pretende que se sustituya la medida de aseguramiento intramuros impuesta a Bedoya Vartolo, sin hacer empleo del medio de defensa judicial idóneo para ese fin ante los Juzgados de Control de Garantías, establecido en el numeral 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, al que debe acudir antes de intentarlo por medio de este mecanismo preferente (CC T-284-18 y T-184-21).
Al respecto, acotó que en su informe la defensa del promotor indicó que no ha realizado dicha solicitud y que está recolectando los elementos de convicción necesarios para acudir ante el juez natural, entre estos, en virtud del artículo 314 citado, el concepto previo de un médico oficial. Aunado a que no se observa la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable, en tanto que, el mismo no se halla acreditado.
LA IMPUGNACIÓN La agente oficiosa del accionante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad iteró los argumentos de la demanda, insistiendo en que, antes de exigirse el uso del referido medio de defensa judicial por el cual se descartó la satisfacción de la subsidiariedad, se proteja la integridad, la salud y la vida de su hijo discapacitado y por las úlceras que padece en razón de su paraplejia, se le conceda, por medio de la acción de tutela, como mecanismo excepcional la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario por la detención preventiva en su lugar de domicilio, ante la inminencia de un perjuicio irremediable.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Buga. 3. En el caso concreto, a partir del escrito de impugnación y en virtud del principio de limitación, se vislumbran tres problemas jurídicos a resolver de manera paralela por la disimilitud de sus temas: i) Determinar si Martha Cecilia Vartolo Carmona, quien dice actuar como agente oficiosa de Jhorjan Emilio Bedoya Vartolo, tiene legitimación para promover el mecanismo constitucional; ii) Verificar si, como lo consignó el Tribunal A quo, la demanda no cumple con el requisito de la subsidiariedad para acudir a la acción de tutela; iii) Y, finalmente, corroborado el punto anterior, establecer si existe la configuración de un perjuicio irremediable que haga viable la intervención tuituva como mecanismo transitorio. 1.
De la legitimación en la causa por activa El inciso primero del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario, prerrogativa igualmente desarrollada en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 que establece la legitimidad e interés para promover el instrumento constitucional.
En ese contexto, corresponde a la Sala verificar si se cumple el requisito general de procedibilidad de legitimación en la causa por activa antes de dar solución al interrogante planteado, por cuanto, acerca de ese tópico, nada dijo el Tribunal de primera instancia. Sobre el particular, el canon 10 del Decreto 2591 de 1991 señala: […] Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se puede agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. De la lectura exacta del articulado se puede establecer: i) Que la norma legitima para que incoe la acción de amparo, solamente a la « persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales», quien puede hacerlo de manera directa o por medio de representante, bien que éste sea legal, judicial o un agente oficioso. ii) Si se trata de apoderado judicial, que obviamente ha de ser un profesional del derecho, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, en la medida en que por tratarse de garantías fundamentales se requiere de poder especial. iii) Y en el evento que se actúe como agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, tiene la carga de acreditar la indefensión del titular de las garantías cuya tutela se demanda y que no está en condiciones de hacerlo directamente (CC T–072-2019).
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-511-2017, dijo: […] Desde sus inicios, particularmente en la sentencia T-416 de 1997 [footnoteRef:2], la Corte Constitucional estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. [2: M.P. Antonio Barrera Carbonell.] Más adelante, la sentencia T-086 de 2010 [footnoteRef:3], reiteró lo siguiente con respecto a la legitimación en la causa por activa como requisito de procedencia de la acción de tutela: [3: M.P. Jorge Ignacio Pretelt Caljub.] “ Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona.
Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso ”. (Negrilla fuera del texto original). Asimismo, en la sentencia T-176 de 2011 [footnoteRef:4], este Tribunal indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que presenta la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante. [4: M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.] En el mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia T-435 de 2016 [footnoteRef:5], al establecer que se encuentra legitimado por activa quien promueva una acción de tutela siempre que se presenten las siguientes condiciones: (i) que la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y (ii) procure la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. [5: M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.] Adicionalmente, en la sentencia SU-454 de 2016 [footnoteRef:6], esta Corporación reiteró que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces y constituye un presupuesto procesal de la demanda. [6: M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.] 6.
Ahora bien, con respecto a la legitimación del agente oficioso, en las sentencias T-452 de 2001 [footnoteRef:7], T-372 de 2010 [footnoteRef:8], y la T-968 de 2014 [footnoteRef:9], este Tribunal estableció que se encuentra legitimada para actuar la persona que cumpla los siguientes requisitos: (i) la manifestación que indique que actúa en dicha calidad;
(ii) la circunstancia real de que, en efecto, el titular del derecho no se encuentra en condiciones físicas o mentales para interponer la acción, ya sea dicho expresamente en el escrito de tutela o que pueda deducirse del contenido de la misma; y (iii) la ratificación de la voluntad del agenciado de solicitar el amparo constitucional. [7: M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.] [8: M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.] [9: M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ] En concordancia con lo anterior, en la sentencia SU-173 de 2015 [footnoteRef:10], reiterada en la T-467 de 2015 [footnoteRef:11], la Corte indicó que, por regla general, el agenciado es un sujeto de especial protección y, en consecuencia, la agencia oficiosa se encuentra limitada a la prueba del estado de vulnerabilidad del titular de los derechos. [10: M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.] [11: M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ] 7.
En esta oportunidad, la Corte reitera la regla jurisprudencial que establece que una persona se encuentra legitimada por activa para presentar la acción de tutela, cuando demuestra que tiene un interés directo y particular en el proceso y en la resolución del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante.
Asimismo, la legitimación por activa a través de agencia oficiosa es procedente cuando: (i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que actúa en tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situación de vulnerabilidad, que por sus condiciones físicas o mentales no pueda ejercer la acción directamente; y (iii) el agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo constitucional. [Negrillas del texto original].
De manera que, sea necesario precisar que quien acude en tutela es Martha Cecilia Vartolo Carmona en procura de la protección de las garantías fundamentales de su hijo, Jhorjan Emilio Bedoya Vartolo, como procesado en la actuación penal que se sigue en su contra, por la cual se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Buga, tras la imposición de medida de aseguramiento en septiembre de 2021.
Así las cosas, en principio, dado que agencia un derecho de un tercero, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, es dable afirmar que Martha Cecilia Vartolo Carmona posee legitimidad en la causa por activa para acudir como agente oficiosa de Jhorjan Emilio, por cuanto, i) si bien no lo manifestó así expresamente en el libelo inicial[footnoteRef:12], dable es deducir las condiciones de imposibilidad física y de salud que presenta el titular de los derechos por su condición de paraplejia y uso de silla de ruedas, acerca de lo que, la demandante afirma que este tiene limitación tal de sus movimientos que solo puede mover la cabeza y uno de sus brazos. [12: Entre otras cosas, expresó que «se me reconozca mi calidad de madre para representar a mi hijo en sus condiciones de salud, ya que me urge salvarle la vida y darle unas condiciones dignas»] En ese sentido, ha sido pacífica la posición de esta Sala de tutelas de admitir la agencia oficiosa cuando se encuentra sumariamente acreditado que el titular del derecho está imposibilitado para acudir de forma directa ante el juez constitucional, lo que se desprende no solo de las condiciones de salud del actor sino también en virtud de las restricciones que el Gobierno Nacional ha impuesto a la población interna con ocasión de la emergencia sanitaria por la propagación del virus COVID-19.
Esta esta Corporación[footnoteRef:13], en su momento, flexibilizó los condicionamientos de la presentación del amparo cuando se trata de personas privadas de la libertad, dada la coyuntura evidenciada en el territorio nacional derivada de la declaratoria de emergencia social y económica por cuenta del denominado coronavirus covid-19. [13: Cfr. CSJ ATP397-2021, Rad.115307, STP7174-2020, Rad. 1348/111265, STP5681-2020, Rad.
T 111474, STP4254-2020, Rad. 110847, STP6014-2020, Rad. T 994/110937, entre otras. ] Al respecto, como expuso en reciente determinación esta Sala (CSJ STP1797-2022, Rad. 121897, 17 feb. 2022), la declaratoria del estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos de reclusión del orden nacional, decretada por el INPEC mediante Resolución 1144 de marzo 22 de 2020, fue una medida adoptada “ por el término estrictamente necesario para superar la crisis de salud y de orden público ”, mientras se lograba conjurar el escenario más crítico que presentaban las cárceles del país al inicio de la pandemia, situación que, en 2021 y en lo que va corrido del año 2022, se ha ido superando, al punto que las personas privadas de la libertad han podido acudir ante las diferentes autoridades penitenciarias y judiciales en defensa de sus derechos, directamente o por intermedio de apoderado, acreditando en este último caso la respectiva representación. En el asunto objeto de examen, tal circunstancia aparece intrascendente, en tanto que, se conoce que el ciudadano Jhorjan Emilio Bedoya Vartolo tiene las descritas circunstancias excepcionales que, desde el punto de vista de su condición humana, le impiden a éste acudir directamente ante la autoridad judicial o bien al otorgamiento del poder especial requerido para tener por acreditada la legitimación en la causa en esta sede a un abogado contractual, por lo que, se considera la configuración de la legitimidad que por activa ostenta su señora madre, Martha Cecilia Vartolo Carmona. 2.
Sobre la insatisfacción del requisito general de la subsidiariedad. 2.1. En el presente asunto, a partir de los informes presentados por las autoridades demandadas, se conoce que se adelanta el proceso penal con radicado 768346000000202200005, en contra del actor y otros sujetos[footnoteRef:14], por la presunta comisión de los delitos de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones delitos mencionados por el Tribunal, a los que se debe agregar los de Uso de menores de edad para la comisión de delitos y Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado, de acuerdo con la información aportada por la Fiscalía 6ª Especializada de Buga adscrita a la Unidad de Juicios[footnoteRef:15]. [14: Se trata de Ángel David Ochoa Salazar y María Liliana Bedoya Bartolo, de acuerdo con el escrito de acusación. ] [15: Cfr. folio 4 del informe de la Fiscalía 6 Especializada de Buga, de la Unidad de Juicios.] 2.2.
En dicho trámite, se conoce igualmente que, con la participación de la Fiscalía 12 Especializada de Buga, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Pedro Valle con Función de Control de Garantías, se efectuaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación de los referidos cargos e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario, el 29 de septiembre de 2021 a Jhorjan Emilio Bedoya Vartolo[footnoteRef:16]. [16: Cfr. acta de 29 de septiembre de 2021, aportada por la fiscalía en 3 folios.] 2.3.
Contra esa decisión, el defensor del accionante se alzó en apelación, no obstante, ese recurso fue declarado desierto, por su indebida sustentación[footnoteRef:17]. [17: Ibid.] 2.4. En la actualidad, se sabe que el proceso se encuentra a la espera de que se fije fecha para la audiencia de formulación de acusación, por cuanto el escrito de acusación por los referidos cargos, fue radicado por la Fiscalía 6 Especializada el 25 de enero de 2022 y el asunto fue asignado, en fase de conocimiento, al Juzgado Tercero Penal Especializado del Circuito de Buga. 2.5.
Importante es destacar, también, que se conoce que ni el ciudadano promotor ni su defensor, han acudido ante los Jueces Penales Municipales con Función de Control de Garantías para solicitar la sustitución de la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria, conforme lo aceptan así la actora, el defensor del actor en su informe frente a la tutela, al asegurar que se encuentra recolectando pruebas para solicitar la sustitución[footnoteRef:18], así como lo dedujo el Tribunal, omisión que implica el desconocimiento del requisito general de la subsidiariedad. [18: Documento “25.RespuestaAbogadoJuanGuarin”.] 2.5.
En efecto, el artículo 6 numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procederá: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
Entonces, para que sea viable la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales es necesario agotar los medios de defensa judicial con que cuenta su promotor, lo que no ha sucedido en este evento, toda vez que dentro del proceso CUI 768346000187202101075, seguido contra el accionante, en cuyo contexto cuenta con la posibilidad de reclamar la defensa de sus garantías fundamentales y solo agotados todos los medios y recursos que al interior del mismo tiene, resultaría viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter subsidiario y residual.
En ese contexto, tal como lo destacó el Tribunal A quo, el demandante tiene la posibilidad de promover la sustitución de la medida de aseguramiento impuesta, conforme al artículo 314[footnoteRef:19] del Código de Procedimiento Penal y, como se indicó en precedencia, no hay evidencia de que haya al menos se haya intentado tales trámites ante el juez de control de garantías, funcionario que tiene, por mandato legal, el deber de salvaguardar los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en el proceso penal[footnoteRef:20].
El precepto citado es del siguiente tenor: [19: «. (…)»] [20: En particular, frente a las limitaciones al derecho a la libertad, en sentencia C-163 de 2008, la Corte Constitucional resaltó que “La condición de garante del juez se afianza sobre los rasgos de autonomía e independencia que la Constitución reconoce a sus decisiones, los cuales cobran particular relevancia en dos momentos: (i) cuando desarrolla la tarea de ordenar restringir el derecho a la libertad en los precisos términos señalados en la ley; y (ii) cuando cumple la labor controlar las condiciones en las que esa privación de la libertad se efectúa y mantiene”.] «ARTÍCULO 314.
SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: 1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado. 2.
Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia. 3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento. 4.
Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales. El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital. (…)» (se destaca) 2.6. Ahora bien, no se desconoce que el parágrafo del canon transcrito, que fue modificado por el artículo 5 de la Ley 1944 de 2018, establece que no procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera, entre otros, a los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces (como sucede en el presente asunto), no obstante, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del parágrafo citado, dejó sentado que el juez natural debe estudiar cada asunto por al momento de proferir decisión tanto de imposición como de sustitución de la medida de aseguramiento, como lo sería, en este caso atendiendo la condición de salud de Bedoya Vartolo (CC 318-08[footnoteRef:21]): [21: La Corte Constitucional, en las decisiones ulteriores C-904-08 y C-425-08 decidió estarse a lo resuelto en la providencia referenciada.] «6.5.5.
La determinación de la necesidad y gradualidad de la medida, en los eventos previstos en los numerales 2, 3, 4, y 5, exige valoraciones que entrañan la consideración de múltiples elementos empíricos y probatorios que por ende no pueden ser suministrados a priori por el legislador. Por lo tanto, las exigencias de igualdad material imponen que el examen sobre el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento, su necesidad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad se efectúe en concreto.
Una exclusión generalizada y absoluta de la posibilidad de sustitución de la medida de detención en establecimiento carcelario por la domiciliaria, para un amplio catálogo de delitos, y en relación con estos sujetos merecedores de especial protección, bajo el único criterio de la gravedad abstracta del delito y de su potencialidad de afectación de la seguridad ciudadana, conlleva a situaciones de inequidad injustificables. 6.5.6.
Si se parte de la consideración de que el parágrafo acusado introduce una prohibición absoluta de la detención domiciliaria en los eventos típicos allí enunciados, con exclusión de las especialísimas situaciones previstas en los numerales 2, 3, 4 y 5, y con prescindencia del escrutinio y pronóstico particular del juez relativo a la satisfacción de los fines de la medida sustitutiva, se propiciarían situaciones tan absurdas y carentes de justificación racional como las que atinadamente reseña el señor Procurador en su concepto: ( ) De esta forma, la mujer gestante a quien se le imputa el delito de rebelión podrá cumplir la detención en su lugar de residencia cuando falten dos meses o menos para el parto, en virtud del numeral 3º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, en tanto que si la sindicación es por el delito de cohecho por dar u ofrecer ( ) tendrá que permanecer privada de la libertad en un establecimiento carcelario antes y después del parto, simplemente porque el delito que se le imputa se encuentra dentro de los expresamente excluidos del beneficio en el parágrafo acusado, incluso si en este último evento existen elementos de juicio que evidencien que para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento es suficiente la reclusión en el lugar de residencia (numeral 1º ejusdem).
Lo mismo sucederá con el enfermo de SIDA en estado terminal acusado de hurto agravado por haberse cometido en un centro comercial, quien no gozará de la sustitución de la medida de detención[29] para cumplirla en un centro hospitalario, porque la adecuación típica de la conducta imputada se encuentra dentro del listado señalado en el parágrafo del artículo demandado, en tanto que si el hurto imputado se hubiere cometido en un hotel, sí podría gozar de esa medida".
Como las anteriores, son muchas las situaciones que se pueden vislumbrar en las que se plasmarían tratamientos distintos para supuestos de hecho iguales, carentes de toda justificación razonable, que por ende se traducirían en focos de discriminación intolerables en el marco de un sistema que se afinca sobre los principio de igualdad (Art.13 de la Carta y 4º C.P.P.), dignidad (Art. 1º.C.P y 1º.
C.P.P.) y libertad (Art. 28 C.P. y 2º C.P.P.) de los cuales se derivan las exigencias de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y gradualidad en la aplicación de las medidas de aseguramiento. 6.5.7. De donde se infiere que la única interpretación que resulta acorde con los postulados de igualdad, necesidad, gradualidad, razonabilidad y proporcionalidad en la selección de la medida de aseguramiento, es aquella que entiende que las causales previstas en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 del C.P.P., también son aplicables cuando la imputación se refiere a cualquiera de los delitos previstos en el parágrafo acusado.
La condición de persona de la tercera edad (num. 2°), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (num. 3°), de enfermo grave (num. 4), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (num. 5°), constituyen posiciones jurídicas de las que se derivan especiales imperativos de protección a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constitución, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepción de seguridad y de eficacia de la administración de justicia. 6.5.8.
De manera que frente a estos eventos (numerales 2, 3, 4, 5 del artículo 314 C.P.P.) no puede operar la prohibición absoluta de sustitución de la medida de aseguramiento que introduce el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 respecto del catálogo de delitos allí relacionado. Una interpretación del parágrafo acusado según la cual, éste contiene una prohibición absoluta de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del imputado, en todos los eventos allí enunciados, es inconstitucional por vulneración de los postulados de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad.
Por consiguiente para que la norma resulte acorde a la Constitución es preciso condicionarla[31] en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento carcelaria por domiciliaria, bajo los siguientes presupuestos: 1. Que el peticionario o peticionaria fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial en relación con las víctimas del delito; 2.
Que el peticionario o peticionaria se encuentre en alguna de las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4 o 5, contempladas en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, cualquiera que sea el delito imputado. En estos eventos, adicionalmente al examen que realiza el juez para determinar si se cumplen los requisitos que permiten la imposición de una medida de aseguramiento (Art. 308), deberá efectuar un juicio de suficiencia basado en el pronóstico de si la ejecución de la medida en el lugar de residencia, o en la clínica u hospital, atendidas las circunstancias particulares del imputado (a), cumplirá los fines que a la misma le asigna el orden jurídico.» (Subrayado de esta Corte) 2.7.
Con fundamento en los anteriores derroteros, con claridad se observa la idoneidad del medio de defensa judicial descrito con el que cuenta el demandante y del que no ha hecho uso ni tampoco así ha procedido su defensa, lo que conlleva a la improcedencia de la acción de tutela al no satisfacerse el requisito de la subsidiariedad. Cabe resaltar que atendiendo al carácter excepcional y subsidiario de la tutela es menester agotar los medios ordinarios de defensa antes de promover la demanda de amparo, pues de otra manera se vaciarían las competencias de los jueces naturales, minando su independencia y autonomía. 2.8.
En este orden, Jhorjan Emilio Bedoya Vartolo debe recurrir a los mecanismos de protección de sus garantías fundamentales dentro del trámite procesal y no a la acción de tutela toda vez que ésta no puede emplearse para retrotraer las actuaciones dentro del proceso penal, ni como mecanismo para cuestionar los argumentos en los que el juez natural ordinario funda su decisión cuando el proceso no ha culminado y en el desarrollo del cual es viable alegar las razones que ahora se exponen para la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento.
Esto porque no puede el juez constitucional pronunciarse de fondo sobre los reclamos del accionante porque ello desnaturalizaría la esencia de la acción de tutela dado que las etapas y procedimientos que conforman una actuación son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso, y, además, supondría el desconocimiento de la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Constitución Política. 2.9.
Por todo lo anterior, no son atendibles las razones esgrimidas por la impugnante quien solicita que, por encima del ejercicio de los referidos medios de defensa judicial, se imponga la protección de los derechos de su agenciado, bajo la consideración de que su padecimiento de salud le impide vivir en un centro de reclusión. Al respecto, comparte la Sala lo argüido por el Tribunal al indicarle a la promotora que, ha dicho la Corte Constitucional, en materia de sustitución de la medida intramural por domiciliaria (Art. 314 ejúsdem ) que “ para solicitar la sustitución de la medida de prisión en establecimiento carcelario por prisión domiciliaria o en otro espacio físico, el legislador consagró un procedimiento judicial para realizar dicho pedimento, al que, por excelencia se debe recurrir ” (CC T-284-2018).
Medio de defensa que, por su idoneidad y eficacia, es uno de aquellos con los cuales cuenta el demandante para que se protejan sus derechos superiores, en la medida que el juez de control de garantías que conozca de la solicitud, podrá resolverla en la misma audiencia o bien, tendrá hasta cinco días para emitir su decisión, de acuerdo con los artículos 157 a 160 de la Ley 906 de 2004.
Aunado a que, de ser contraria a sus intereses la decisión que eventualmente tome el juez de control de garantías, en virtud de los artículos 176 y 177 ídem, podrá impetrar los recursos ordinarios contra ese proveído. 3. No existe un perjuicio irremediable. Finalmente, contrario al parecer de la recurrente, no están dados los presupuestos que la jurisprudencia ha decantado para hacer viable la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y que permita la flexibilización del presupuesto relativo a la subsidiariedad.
Precisa la jurisprudencia la concurrencia de varios elementos para la estructuración de un daño de tal naturaleza, que son: En primer lugar, estableció que el daño debe ser inminente, es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo. Este presupuesto exige la acreditación probatoria de la ocurrencia de la lesión en un corto plazo que justifique la intervención del juez constitucional.
Es importante resaltar que la inminencia no implica necesariamente que el detrimento en los derechos esté consumado. También indicó que las medidas que se debían tomar para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes y precisas ante la posibilidad de un daño grave evaluado por la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona.
La Corte señaló que la gravedad del daño depende de la importancia que el orden jurídico le concede a determinados bienes bajo su protección. Finalmente estableció que la acción de tutela debe ser impostergable para que la actuación de las autoridades y de los particulares sea eficaz y pueda asegurar la debida protección de los derechos comprometidos.[footnoteRef:22] [22: CC C-132 de 2018] Aspectos que no se verifican satisfechos en el presente asunto, ya que, si bien se encuentra acreditado con la historia clínica del promotor que este padece de una patología consistente en un “ trauma raquimedular a nivel de T4 con posterior paraplejia y vejiga neurogénica, con uso de silla de ruedas ”, y con «vejiga neurogénica, con UPP en glúteos», no se observa la gravedad ni la urgencia en su situación, a raíz de que aunque presenta una discapacidad que limita su movilidad, en el establecimiento de reclusión se le han brindado las atenciones que requiere en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales.
Al respecto, como lo destacó la Sala constitucional de primer grado, se encuentra acreditado que el demandante ha recibido atención médica diaria por parte del Área de Sanidad del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Buga -consistente en cateterismo vesical y curaciones diarias en las úlceras de sus glúteos-, la que le realiza las curaciones que requiere en sus heridas desde cuando fue privado de la libertad e ingresó a la institución penitenciaria.
Circunstancia que, resulta importante destacar, fue reconocida por la agente oficiosa en el libelo al manifestar que, en dicha dependencia, la profesional de la salud Sara Sofía Orrego, «ha venido atendiendo día a día a mi hijo desde que fue traído a este centro de reclusión», tal como lo destacó el Tribunal. Aunado a lo afirmado por el centro carcelario en su informe en el que adjuntó el informe de la Auxiliar de Enfermería Grado 14 de Sanidad INPEC, Gloria Amparo Barbetti R[footnoteRef:23], el cual, para lo que aquí interesa, es del siguiente orden y confirma la atención que se le ha garantizado en el servicio de salud al promotor: [23: Folios 12 a 14 del informe.] «(…) En el momento se encuentra en curaciones diarias por parte del área de sanidad ya que presenta una úlcera por presión grado 2-3 en el glúteo derecho, también se encuentra con incapacidad mes a mes, para evitar que este durante el día en el patio, sentado en la silla de ruedas ya que esto promueve que la úlcera siga avanzando, su padre lo ayuda con los cambios de posición durante el día. Tiene otra úlcera por presión grado 1 en el glúteo izquierdo, pero esta se encuentra limpia y sin signos de infección. Dichas úlceras las presenta desde antes de ingresar al establecimiento… presenta edema ocasional en miembros inferiores, como secuela de su condición de paraplejia e inmovilidad, dicho edema se resuelve solo y no tiende a durar mucho.
Cada que el paciente lo ha requerido ha sido atendido en el área de sanidad, se han realizado los tratamientos y se ha dado medicamento e insumos que ha necesitado. De igual manera se ha hecho la solicitud a su EPS S.O.S. ya que el paciente es del régimen contributivo; para que le sean asignadas citas de control. Paciente en el momento estable, en aceptables condiciones generales, sin signos de infección sistémica, sin signos de dificultad respiratoria, estable hemodinámica[mente], con orden de curaciones diarias e incapacidad.
Tiene pendiente vacunación COVID. Paciente que desde su ingreso se le realiza curación diaria en escaras por parte del personal de enfermería ». Debe decirse en este punto que, lo anterior no constituye por parte del Tribunal ni de la Corte una visión insensible frente a la situación de salud del promotor, de cuya anatomía allegó fotografías explícitas la agente oficiosa que dan cuenta de las laceraciones que padece en sus glúteos como consecuencia, según se conoce, de su estado de paraplejía por la quietud que esta le representa al estar sentado en su silla de ruedas de manera permanente, y por cuya condición exclama su protección. Se debe aclarar que esta postura, es la deducción razonada de la situación concreta del actor cuyos derechos no se observan amenazados o vulnerados, por la consideración llana de que, pese a sus padecimientos, estos han sido atendidos por el personal de la salud del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Buga. 4.
Corolario de todo lo expuesto, imperioso es confirmar el fallo impugnado, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia impugnada con fundamento en las consideraciones de esta determinación. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11